Global menu

Our global pages

Close

Zamówienia publiczne: Jak wykonawca może wpływać na kształt postępowania

  • Poland
  • Public procurement

25-04-2017

Chociaż zakres swobody wykonawcy zasadniczo ograniczony jest do podjęcia decyzji o złożeniu oferty na warunkach zawartych w dokumentacji zamówienia lub do rezygnacji z ubiegania się o zamówienie, dysponuje on narzędziami, które umożliwiają mu wywieranie wpływu na ostateczny kształt postępowania.

W zamówieniach publicznych relacje pomiędzy zamawiającym a wykonawcą nie są równorzędne. To zamawiający kształtuje zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak zamawiający musi działać w ramach przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych, a te dają wykonawcom pewien wpływ na zamawiającego i treść stawianych przez niego wymagań. Możliwości te związane są przede wszystkim z następującymi elementami postępowania: - opcjonalnym dialogiem technicznym poprzedzającym wszczęcie właściwego postępowania, - wyjaśnianiem treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), - negocjacjami w ramach trybów negocjacyjnych, - odwołaniami.

Oczywiście nie wszystkie te elementy zawsze występują, w szczególności negocjacje mogą być prowadzone tylko w ramach trybów negocjacyjnych udzielania zamówień publicznych.

Dialog techniczny i rozeznanie rynku

Dialog techniczny został formalnie wprowadzony nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp) z 12 października 2012 r., która weszła w życie 20 lutego 2013 r. Niestety, wciąż nie jest to zbyt popularne rozwiązanie wśród zamawiających, choć ma wiele zalet. Art. 40 dyrektywy 2014/24 określa dialog techniczny jako konsultacje rynkowe prowadzone przez zamawiającego przed rozpoczęciem postępowania. Ich celem jest przygotowanie zamówienia i poinformowanie wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. Zamawiający mogą w tym celu korzystać z doradztwa niezależnych ekspertów albo uczestników rynku, a następnie wykorzystać rezultaty takiego doradztwa przy planowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Zdecydowana większość zamawiających nie stosuje dialogu technicznego, a poprzestaje na tzw. rozeznaniu rynkowym. W odróżnieniu od dialogu technicznego przepisy ustawy Pzp nie regulują tej praktyki, aczkolwiek jej źródło wynika z przepisu art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego zamawiającemu ustalenie wartości zamówienia na podstawie całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, działając z należytą starannością. Dla dochowania staranności zamawiający w tych przypadkach, gdy brak jest dostępnych publicznie informacji pozwalających na oszacowanie wartości zamówienia np. w postaci cenników, kontaktują się z wybranymi wykonawcami, prosząc ich o przedstawienie wyceny.

Chociaż zakres swobody wykonawcy zasadniczo ograniczony jest do podjęcia decyzji o złożeniu oferty na warunkach zawartych w dokumentacji zamówienia lub do rezygnacji z ubiegania się o zamówienie, dysponuje on narzędziami, które umożliwiają mu wywieranie wpływu na ostateczny kształt postępowania.

W zamówieniach publicznych relacje pomiędzy zamawiającym a wykonawcą nie są równorzędne. To zamawiający kształtuje zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak zamawiający musi działać w ramach przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych, a te dają wykonawcom pewien wpływ na zamawiającego i treść stawianych przez niego wymagań. Możliwości te związane są przede wszystkim z następującymi elementami postępowania: - opcjonalnym dialogiem technicznym poprzedzającym wszczęcie właściwego postępowania, - wyjaśnianiem treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), - negocjacjami w ramach trybów negocjacyjnych, - odwołaniami.

Oczywiście nie wszystkie te elementy zawsze występują, w szczególności negocjacje mogą być prowadzone tylko w ramach trybów negocjacyjnych udzielania zamówień publicznych.

Dialog techniczny i rozeznanie rynku

Dialog techniczny został formalnie wprowadzony nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa Pzp) z 12 października 2012 r., która weszła w życie 20 lutego 2013 r. Niestety, wciąż nie jest to zbyt popularne rozwiązanie wśród zamawiających, choć ma wiele zalet. Art. 40 dyrektywy 2014/24 określa dialog techniczny jako konsultacje rynkowe prowadzone przez zamawiającego przed rozpoczęciem postępowania. Ich celem jest przygotowanie zamówienia i poinformowanie wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. Zamawiający mogą w tym celu korzystać z doradztwa niezależnych ekspertów albo uczestników rynku, a następnie wykorzystać rezultaty takiego doradztwa przy planowaniu i przeprowadzaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Zdecydowana większość zamawiających nie stosuje dialogu technicznego, a poprzestaje na tzw. rozeznaniu rynkowym. W odróżnieniu od dialogu technicznego przepisy ustawy Pzp nie regulują tej praktyki, aczkolwiek jej źródło wynika z przepisu art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego zamawiającemu ustalenie wartości zamówienia na podstawie całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, działając z należytą starannością. Dla dochowania staranności zamawiający w tych przypadkach, gdy brak jest dostępnych publicznie informacji pozwalających na oszacowanie wartości zamówienia np. w postaci cenników, kontaktują się z wybranymi wykonawcami, prosząc ich o przedstawienie wyceny.

Ważne!

Rozeznanie rynkowe ma na celu ustalenie wartości zamówienia i to odróżnia je od dialogu technicznego, którego zakres jest zdecydowanie szerszy. W ramach dialogu wykonawcy doradzają lub udzielają informacji potrzebnych dla przygotowania zarówno opisu przedmiotu zamówienia, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub istotnych postanowień umowy.

Jest to zatem idealny moment dla wykonawców na przekonanie zamawiającego do swoich produktów i rozwiązań. Dialog techniczny oznacza, że zamawiający ma konkretną potrzebę, którą chce zaspokoić, udzielając w przyszłości zamówienia publicznego, lecz poszukuje wiedzy na temat możliwości rynkowych. Im lepiej zaprezentuje swoje rozwiązania wykonawca, tym większa szansa dla niego na uwzględnienie jego propozycji w ramach postępowania. Dialog ma bowiem służyć zdefiniowaniu najlepszych i najefektywniejszych dla zamawiającego rozwiązań i określeniu optymalnych kryteriów wyboru takiego rozwiązania.

Ustawodawca nie widzi sprzeczności

To, co jest zaletą dialogu, jest jednocześnie jego wadą. Jedną z podstawowych zasad zamówień publicznych jest zapewnianie zachowania uczciwej konkurencji, zaś wywieranie wpływu na zamawiającego w ramach dialogu – co może zaowocować ukształtowaniem np. opisu przedmiotu zamówienia w sposób potencjalnie preferujący tego wykonawcę – wydaje się sprzeczne z tą zasadą. Z przepisów ustawy Pzp wynika jednak, że ustawodawca nie widzi tutaj sprzeczności, nakazując jedynie zamawiającym prowadzenie dialogu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców i oferowanych przez nich rozwiązań. Jak przełożyć te wskazówki na praktykę? W pierwszej kolejności zamawiający powinien zadbać o to, by wyrównać szanse wykonawców, którzy brali udział w dialogu i tych, którzy w nim udziału nie brali, w szczególności przekazując pozostałym kandydatom lub oferentom wszelkie istotne informacje, które poznał inny wykonawca w ramach doradztwa zamawiającemu w toku dialogu. Po drugie zamawiający powinien wyznaczyć odpowiednie, (czyli długie) terminy składania ofert. Zamawiający ma przy tym obowiązek wskazania w protokole postępowania podjętych przez siebie środków mających na celu wyrównanie szans wszystkich wykonawców.

Czytaj cały artykuł Tomasza Zalewskiego, opublikowany w dzienniku Rzeczpospolita 25 kwietnia 2017 r.

 

For more information contact

< Wstecz