Global menu

Our global pages

Close

Energetyczna rewolucja w instrumentach finansowych. Czy Twoja firma jest gotowa na MiFID II?

Rynki energetyczne stały się adresatem regulacji finansowych. Wynika to z faktu, że od nowego roku kontrakty pochodne dotyczące towarów, które można rozliczyć fizycznie, oraz uprawnienia do emisji staną się, co do zasady,  instrumentami finansowymi. Przedsiębiorstwa energetyczne, obracając instrumentami finansowymi, zostaną objęte szeregiem nowych obowiązków. Za ich niedopełnienie dyrektywa przewiduje surowe sankcje. Firmy energetyczne czeka zatem czas gruntownych przygotowań do nowych regulacji. MiFID II wejdzie w życie 3 stycznia 2018 r. [Go to the English version]

Zgodnie z przepisami dyrektywy Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. (MiFID II) do 3 lipca 2017 roku powinny były zostać wprowadzone krajowe regulacje implementujące MiFID II we wszystkich państwach członkowskich UE. Polski ustawodawca nie dochował tego terminu – w dniu publikacji niniejszego artykułu projekt ustawy o zmianie ustawy o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw wciąż nie został skierowany do sejmu i jest dostępny na stronie Rządowego Centrum Legislacyjnego. Jednak niezależenie od ostatecznego brzmienia ustawy implementującej MiFID II do polskiego porządku prawnego, wiemy na pewno, że w nowym katalogu instrumentów finansowych znalazły się wszystkie transakcje pochodne dotyczące uprawnień do emisji oraz transakcje pochodne dotyczące towarów, w tym energii elektrycznej i gazu, jeśli mają one swój ekwiwalent w systemach obrotu.

Nowe instrumenty finansowe

Z powyższych względów produkt, którym do dziś przedsiębiorstwa energetyczne handlowały bez dodatkowego reżimu, może zostać nim objęty, np. forward na energię elektryczną na rynku OTC. Oznacza to konkretne obowiązki – uwzględnienie w limitach pozycji, w testach na stosowanie wyłączeń, objęcie reżimem nadzoru zgodnie z EMIR oraz szereg dalszych. Przedsiębiorstwa energetyczne muszą się zatem na to przygotować. Warto przy tym pamiętać, że część produktów zostanie wyłączona z reżimu z mocy samej dyrektywy. Mowa tu o tzw. REMIT carve-out, czyli produktach energetycznych wg REMIT sprzedawanych w obrocie hurtowym i rozliczanych przez fizyczną dostawę – obracanych na zorganizowanych platformach obrotu (OTF).

Nowa platforma obrotu

Zorganizowana platforma obrotu (OTF) to całkowicie nowa kategoria systemu obrotu wprowadzona przez MiFID II. Obrót na tej platformie może stanowić istotny wolumen obrotu produktami energetycznymi właśnie ze względu na powyższe wyłączenie „REMIT carve-out”.
Zorganizowana platforma obrotu to zgodnie z definicją system wielostronny, który nie jest rynkiem regulowanym ani MTF, w ramach którego umożliwia się interakcję wielu deklaracji i gotowości zakupu i sprzedaży obligacji, strukturyzowanych produktów finansowych, uprawnień do emisji lub instrumentów pochodnych, składanych przez osoby trzecie w sposób skutkujący zawarciem kontraktu. OTF może prowadzić rynek regulowany lub firma inwestycyjna na podstawie zezwolenia regulatora, a jego cechą charakterystyczną ma być uznaniowe wykonywanie zleceń.

To ostatnie określenie jest wciąż największą zagadką regulacyjną, z której tajemnicą przyjdzie nam się zmierzyć dopiero po implementacji dyrektywy, lub – co gorsze – w toku funkcjonowania pierwszych OTF. W Polsce plany w tym zakresie ma Towarowa Giełda Energii SA.

Ze względu na REMIT carve-out OTF będzie miał kluczowe znaczenie dla rynków energetycznych.

Wyłączenia

Przedsiębiorstwa energetyczne będą miały możliwość skorzystania z szeregu wyłączeń, lecz nie –jak pod rządami MIFID I – na zasadzie automatyzmu. MiFID II wymaga podjęcia pewnych działań po stronie przedsiębiorcy, przeprowadzenia szeregu testów, w tym na poziomie grupy kapitałowej oraz cyklicznego zgłaszania do regulatora.

Z praktycznego punktu widzenia jako kluczowy aspekt zagadnienia należy wskazać możliwość wyłączeń podmiotowych z zakresu stosowania MiFID II, a w szczególności wyłączenie dla działalności dodatkowej (ancillary activity exemption). Zgodnie z październikowymi Q&A opublikowanymi przez ESMA wniosek o wyłączenie w roku 2018 powinien zostać złożony do dnia 3 stycznia 2018 roku. Zostało więc bardzo mało czasu.

Struktura portfeli

MiFID II wpłynie więc bezpośrednio na strukturę portfeli przedsiębiorstw energetycznych. W pierwszej kolejności zasadny będzie podział wskazujący na portfele zawierające instrumenty finansowe i pozostałe, który to podział na dzień dzisiejszy nie był wymagany. Wciąż warte wyodrębnienia będą transakcje zabezpieczające – zarówno dla testów na wyłączenia, jak i na potrzeby stosowania samych limitów pozycji, jakie dany podmiot może utrzymywać w danym instrumencie. W tym zakresie MiFID II wprowadza bardzo szczegółowe regulacje, w tym dotyczące wymogów formalnych co do regulacji wewnętrznych dotyczących prowadzonych transakcji w przedsiębiorstwach energetycznych.

Kary za naruszenia

Zdecydowana większość nowych obowiązków przewidzianych przez MIFiD II została obwarowana sankcjami. Pod tym względem dyrektywa nie oszczędza adresatów jej unormowań, czyli m.in. firm inwestycyjnych, banków, funduszy inwestycyjnych, ale też licznego grona przedsiębiorców. Zgodnie z dyrektywą państwa członkowskie powinny zostać zobowiązane do określenia kar i innych środków względem osób odpowiedzialnych za naruszenia, które są skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Kary administracyjne i inne środki określone przez państwa członkowskie powinny spełniać pewne konieczne wymogi dotyczące adresatów, kryteriów, które należy uwzględnić przy ich nakładaniu, publikacji, podstawowych uprawnień do nakładania kar oraz ich wysokości. W szczególności właściwym organom należy przyznać uprawnienia do nakładania kar pieniężnych, które mają być odpowiednio wysokie, aby zniwelować ewentualne oczekiwane korzyści oraz mają pełnić funkcję odstraszającą nawet dla dużych instytucji i ich kierownictwa.

Lista przewidziana w dyrektywie MIFiD II ma przy tym charakter otwarty, na co wskazują słowa „co najmniej” użyte w art. 70 ust. 3.

Maksymalna kara administracyjna wymierzona względem osoby prawnej ma wynosić co najmniej 5 milionów euro albo równowartość tej kwoty w walucie krajowej lub 10% całkowitego rocznego obrotu danej osoby prawnej, ustalonego na podstawie ostatniego dostępnego sprawozdania finansowego. W przypadku osoby fizycznej maksymalna kara administracyjna może sięgnąć wysokości co najmniej 5 milionów euro lub równowartości tej kwoty w walucie krajowej.

Co ciekawe, maksymalne administracyjne kary pieniężne w przypadku naruszeń, z których wyniknęła korzyść dla osoby ponoszącej odpowiedzialność, mogą być jeszcze wyższe. Mogą bowiem sięgać co najmniej dwukrotności kwoty korzyści uzyskanych w wyniku naruszenia, w przypadku gdy ustalenie kwoty uzyskanych korzyści jest możliwe, nawet jeśli kwota ta przekracza kwoty maksymalne 5 milionów euro.

Taki stan rzeczy stawia liczne i trudne wyzwania przed przedsiębiorstwami energetycznymi.