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Influencer Marketing – Ein rechtliches Minenfeld

  • Germany

    11-09-2017

    Die Werbung mit sogenannten „Influencern“ gehört für große und kleine Marken längst zum Alltag. Personen, die in den sozialen Medien über eine große Reichweite verfügen, können Produkte natürlich viel authentischer präsentieren, als etablierte Werbestars. Dieser Trend ist durchaus berechtigt, haben es doch relativ wenige Influencer durch eine jahrelange authentische Präsentation zu Follower-Zahlen jenseits 1 Mio.-Marke geschafft. Nun aber rückt das Influencer-Marketing immer mehr in den rechtlichen Fokus, nachdem dieser Bereich über einen recht langen Zeitraum kaum reguliert wurde. Insbesondere Instagram und YouTube werden vermehrt auch von den Rundfunkmedienanstalten unter die Lupe genommen. Die Vorwürfe, die von Behörden und auch Wettbewerbern erhoben werden, lassen sich recht leicht unter dem Begriff „Schleichwerbung“ zusammenfassen. Das Gesetz verlangt nämlich eine Kenntlichmachung von Werbung und gerade die ist beim Influencer-Marketing ja häufig nicht gewollt. Ein klassisches Dilemma, dabei ist das Verbot von Schleichwerbung nicht neu, sondern viel älter als Facebook, Instagram und co.

    Im Detail:

    1. Generelles Verbot der Schleichwerbung

    Schleichwerbung ist grundsätzlich verboten. Gesetzlich verankert ist das Verbot der Schleichwerbung zum einen in § 5a Abs. 6 UWG, wonach derjenige „unlauter“ handelt, der den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte . Gerade beim Influencer-Marketing ergibt sich der kommerzielle Zweck nicht aus den Umständen. Schließlich posten Influencer über einen privaten Account Beiträge, die ebenso ihre rein persönliche Überzeugung wiedergeben könnten. Eine ähnliche Regelung enthält § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, der eine Kenntlichmachung speziell im Rahmen von Telemedien erfordert. Relativ neu ist außerdem, dass die Rundfunkmedienanstalten YouTube als fernsehähnliches Medium ansehen und entsprechend den Rundfunkstaatsvertrag hierauf anwenden. Dieser enthält neben dem generellen Verbot der Schleichwerbung auch noch Vorgaben zur Art und Weise der Kenntlichmachung werblicher Inhalte. Werbende YouTube-Videos mit einer Länge über 90 Sekunden müssten demzufolge etwa als „Dauerwerbesendung“ gekennzeichnet sein. Ob der Rundfunktstaatsvertrag aber tatsächlich auf YouTube anzuwenden ist, wird erst noch gerichtlich geklärt werden müssen.

    2. Wann liegt Werbung vor?

    Das oben beschriebene Verbot der Schleichwerbung gilt – wie der Name schon sagt – nur für Werbung. Natürlich ist nicht jeder Post eines Influencers auch Werbung. Diese mischt sich in der Regel nur zwischen rein private Posts. Umso wichtiger ist die Abgrenzung. Klar ist die Situation, wenn der Influencer für seinen Post vom Unternehmen eine Vergütung erhält. Dann liegt immer Werbung vor. Postet ein Influencer privat erworbene (und bezahlte) Gegenstände und gibt seine persönlich Meinung hierzu wieder, dann ist dies keine Werbung sondern reine Meinungsäußerung. Hier ist eine Kennzeichnung nicht notwendig. Schwieriger ist die Frage, wenn Produkte gepostet werden, die dem Influencer kostenlos überlassen wurden. Testet der Influencer dieses Produkt und gibt im Anschluss eine ehrliche Meinung zu dem Produkt wieder, so liegt keine Werbung vor, die gekennzeichnet werden müsste. Ist hingegen mit der kostenlosen Zurverfügungstellung des Produktes erkennbar die Erwartungshaltung des Unternehmens verbunden, dass dieses positiv dargestellt wird und kommt der Influencer dieser Erwartung nach, liegt wiederum Werbung vor.

    3. Was ist eine sog. Produktplatzierung und wie ist diese zu kennzeichnen?

    Eine Produktplatzierung liegt immer dann vor, wenn ein Produkt kostenlos zur Verfügung gestellt wird, damit der Influencer dieses in seine Posts oder Videos einbauen kann. Anders als bei Werbung unterliegt der Influencer hier aber keinerlei Inhaltlichen Vorgaben für die Präsentation oder Bewertung des Produkts. Deshalb muss der Post hier nicht als Werbung gekennzeichnet werden. Ist das betroffene Produkt aber mehr als 1.000 € wert, so liegt eine sog. Produktplatzierung vor, die als solche genannt werden muss. Hierzu muss am Beginn und Ende eines Videos der Hinweis „Unterstützt durch Produktplatzierungen“ eingeblendet werden. Achtung: Macht das Unternehmen verbunden mit der Produktplatzierung Vorgaben zu der Art und Weise der Präsentation, liegt wieder Werbung vor, die entsprechend zu kennzeichnen ist.

    4. Was ist mit Affiliate-Links?

    Häufig nutzen Influencer sog. Affiliate-Links als Einnahmequelle. Hier bietet der Influencer Followern die Möglichkeit, mit einem direkten Link zu erwähnten Produkten zu gelangen. Diese Links sind jedoch speziell codiert, wodurch der Influencer für jeden Kaufabschluss, der über den Link erfolgt, eine Provision erhält. Bei dem Einsatz solcher Affiliate-Links handelt es sich immer um Werbung, die entsprechend gekennzeichnet werden muss.

    5. Wie muss Werbung gekennzeichnet werden?

    Die richtige Art und Weise der Kennzeichnung hängt von dem jeweiligen Medium ab. Bei Instagram und Facebook wird der werbende Charakter in der Regel durch Hashtags gekennzeichnet. Am sichersten ist hier die Kennzeichnung durch #Werbung oder #Anzeige. Noch nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob auch englischsprachige Pendants wie #Ad oder #Advertisment ausreichen. Hier ist aber davon auszugehen, dass der angesprochene Verkehrskreis diese Hinweise durchaus versteht. Der Hashtag #sponsored wird von der Rechtsprechung bislang jedoch als nicht ausreichend angesehen.

    Vorsicht bei dem Einsatz von Hashtags ist jedoch geboten, wenn außer dem kennzeichnenden noch weitere Hashtags verwendet werden. So hat kürzlich das OLG Celle (Urt. v. 8.6.2017 – Az. 13 U 53/16) entschieden, dass die einfache Kennzeichnung mit dem Hashtag „#ad“ unter mehreren anderen Hashtags gerade nicht ausreichend sei. Vielmehr müsse ein kennzeichnender Hashtag deutlich hervorgehoben sein und dürfe nicht in mehrere andere Hashtags eingebettet sein. Die Hashtags sollten demzufolge nach Möglichkeit nicht im Zusammenhang mit weiteren Hashtags genannt werden.

    6. Was ist noch zu beachten?

    Abgesehen von den Kennzeichnungsvorschriften sind beim Influencer-Marketing viele weitere Vorgaben zu beachten. Immer dann, wenn es sich um werbende Posts handelt, sind alle geltenden Regeln der Werbung einzuhalten. Das bedeutet, dass nur zutreffende Angaben gemacht werden dürfen. Irreführungen sind verboten. Außerdem ist zu beachten, dass für einige Produktgruppen spezielle Regeln gelten. Für Nahrungsergänzungsmittel etwa gilt die sog. Health-Claim-Verordnung, die festlegt, welche gesundheitsbezogenen Aussagen zulässig sind und welche nicht. Werbung für Automobile muss außerdem häufig Pflichtinformationen, etwa zum Kraftstoffverbrauch des Autos enthalten. Derartige Produktbezogene Vorschriften gibt es zahlreiche. Es sollte deshalb unbedingt im Vorfeld rechtlicher Rat eingeholt werden.

    7. Was sind die Konsequenzen von Verstößen?

    Eine nicht ausreichende Kennzeichnung, wettbewerbswidrige Aussagen oder fehlende Pflichtinformationen stellen zunächst einmal Wettbewerbsverstöße dar, die von Wettbewerbern und Verbraucherschutzverbänden kostenpflichtig abgemahnt werden können. In diesem Fall müssen sowohl Influencer als auch das werbende Unternehmen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgeben. Anderenfalls droht eine gerichtliche einstweilige Verfügung. Außerdem können in bestimmten Fällen Bußgelder von bis zu 50.000 € drohen.

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    Steffen Morawietz, Associate

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