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Contrôle des concentrations et exception de l’entreprise défaillante

  • France
  • Competition, EU and Trade

13-06-2022

Dan Roskis, avocat associé, et Antoine Rauwel, avocat collaborateur au sein du cabinet Eversheds Sutherland (France) LLP, reviennent sur la décision de l’Autorité de la concurrence d’autorisation du rachat de Conforama par le groupe But.

Par une décision n°22-DCC-78 du 28 avril 2022, l’Autorité de la concurrence (« l’Autorité ») a pour la première fois appliqué la théorie de l’entreprise défaillante dans le cadre de la reprise de Conforama par le groupe But (« l’Opération »).

La société mère du groupe But, Mobilux, avait prénotifié à la Commission européenne courant 2020 son projet d'acquisition de Conforama en France métropolitaine et dans les DROM. Conforama et But sont tous les deux actifs sur le marché de la distribution au détail de produits d'ameublement, de produits électrodomestiques et de décoration et bazar. 

A la suite d’une demande de Mobilux, la Commission européenne a renvoyé l'examen de l'opération à l'Autorité de la concurrence, à qui l'opération a été formellement notifiée le 17 juillet 2020.

Le 28 avril 2022, l’Autorité a autorisé l’Opération sans condition, s’appuyant sur l’exception de l’entreprise défaillante.

Dans le cas de l’acquisition par un concurrent d’une entreprise qui disparaîtrait à brève échéance si la reprise n’était pas réalisée, l’Autorité peut autoriser une opération de concentration, même si elle porte atteinte à la concurrence (i.e. l’opération risque de créer ou renforcer la position dominante du repreneur) en vertu de l’exception de l’entreprise défaillante.  

Cette pratique de l’Autorité est issue de la jurisprudence de la CJCE qui considère qu’en cas de reprise, par un concurrent, d’une entreprise en difficulté, l’opération peut être autorisée sans être assortie de remèdes (CJCE, affaires Kali et Salz, 31 mars 1998, n° C-68/94 et C-30/9). La CJCE s’est elle-même inspirée de la théorie du « failing company defence » dégagée par la jurisprudence américaine.

En France, la théorie de l’entreprise défaillante a été consacrée dans un arrêt du Conseil d’Etat relatif à la concentration des sociétés SEB et Moulinex (CE, Société royal Philips Electronic et autres c/ Ministre de l’Economie, 6 février 2004, n° 249267).

Les conditions, strictement appliquées par l’Autorité, sont les suivantes :   

1) les difficultés de l’entreprise cible entraîneraient sa disparition rapide en l'absence de reprise ;

C’est par exemple le cas lorsque la société cible est en cessation des paiements et fait l’objet d’une procédure collective devant le tribunal de commerce. Les lignes directrices de l’Autorité relatives au contrôle des concentration de 2020 (« LD ADLC ») précisent néanmoins que ce premier critère peut être apprécié même en l’absence de procédure collective, si la défaillance est radicale, avérée et se manifestera à brève échéance (§791, LD ADLC).

2) il n'existe pas d'autre offre de reprise que celle de la partie notifiante moins dommageable pour la concurrence, portant sur la totalité ou une partie substantielle de l'entreprise ; et  

En pratique, cela signifie notamment qu’il n’existe aucune autre offre de reprise crédible que celle du candidat à la reprise ou que l’offre concurrente émane d’un acteur bien plus important que celle de la partie notifiante, en termes de parts de marché.

3) la disparition de la société en difficulté ne serait pas moins dommageable pour les consommateurs que la reprise projetée.

Ce dernier critère repose sur une analyse des scénarios contrefactuels crédibles en cas de non-réalisation de la concentration (§793, LD ADLC). Cela consiste notamment à comparer les effets sur la concurrence d’une disparition de la société cible sur le marché, à ceux d’une reprise par le potentiel acquéreur. Comme évoqué ci-dessus, l’application de l’exception de l’entreprise défaillante permet d’autoriser une opération de concentration même si elle porte atteinte à la concurrence.

Dans l’affaire But/Conforama, l’Autorité a identifié trois types de risques d’atteinte à la concurrence dont les effets anticoncurrentiels ne pouvaient être compensés par des gains d’efficience :  

- le risque de création ou de renforcement d’une puissance d’achat de nature à placer les fournisseurs de produits de literie en état de dépendance économique vis-à-vis de But et Conforama ;

- le risque de détérioration des conditions contractuelles des franchisés présents dans les DROM qui se retrouveraient du fait de l’opération, principalement, face à  un seul groupe franchiseur actif dans le secteur de l’ameublement à l’issue de l’opération ; et 

- le risque chevauchements d’activité sur les différents marchés aval de la distribution au détail de produits d’ameublement sur 56 zones locales de chalandise.

La publication de la décision devrait permettre d’appréhender plus en détail non seulement l’analyse concurrentielle de l’Autorité dans le secteur du commerce de détail spécialisé mais également les conditions d’application de l’exception de l’entreprise défaillante en France. Cette décision de l’Autorité devrait donc faire date en matière de contrôle des concentrations, indépendamment du secteur d’activité concerné.

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