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Eversheds Sutherland France participe à la consultation publique de l’Agence Française Anticorruption

  • France
  • Litigation and dispute management

15-12-2017

Eversheds Sutherland France a souhaité faire part de ses observations à l’Agence Française Anticorruption (ci-après l’« AFA ») dans le cadre de la consultation publique qu’elle a lancée le 5 octobre 2017 sur les projets de recommandations sur la prévention et la détection de la corruption et des manquements au devoir de probité.

Sur la base de son expérience en matière de compliance et de nombreux échanges avec ses clients, français et internationaux, voici en synthèse les remarques transmises à l’AFA :

  • Les projets de recommandations de l’AFA vont bien au-delà des standards internationaux et des exigences légales prévues par l’article 17 de la Loi Sapin II qui imposent aux entreprises des obligations très précises en matière de lutte contre la corruption. Il serait opportun de rappeler que, comme le prévoit l’article 3 de la Loi sapin II, ces recommandations n’ont pas de caractère obligatoire et qu’elles ne constituent que de simples conseils et exemples destinés à aider les entreprises à se conformer aux dispositions prévues par la loi.

 

  • Les entreprises sont confrontées à d’importantes difficultés pratiques lors de la mise en œuvre des dispositions prévues l’article 17 de la Loi Sapin II, qui sont extrêmement lourdes. Nombre d’entre elles ont d’ores et déjà mobilisé des ressources considérables afin d’être en conformité avec les exigences du texte lors de son entrée en vigueur au 1er juin 2017. Compte tenu des obligations nouvelles suggérées par les projets de recommandation, les entreprises devront modifier les programmes anti-corruption qu’elles viennent d’adopter. Ceci implique que de nouveaux processus long et complexes soient initiés et risque de priver d’efficacité les mesures déjà mises en place.

 

  • L’ensemble des projets de recommandation impose aux entreprises de prendre en compte les risques de manière exhaustive sans hiérarchiser les plus importants et de mettre en œuvre des mesures préventives pour l’ensemble des risques potentiels. Une telle approche semble très difficile à adopter en pratique. D’une part, la question du déploiement des ressources nécessaires à une telle approche est problématique, particulièrement dans les entreprises de taille moyenne ou peu exposées au risque de corruption. Mais surtout, un trop important niveau de détails et la multiplication des procédures internes risquent de conduire à une absence de lisibilité et à une standardisation des programmes de conformité. Or, pour être efficaces, les mesures de prévention doivent, d’une part, être adaptées et respectées par l’ensemble des collaborateurs, et, d’autre part, s’intégrer à la culture de l’entreprise. A défaut, les entreprises pourraient se focaliser sur la multiplication des procédures internes complexes au lieu de chercher à limiter les risques les plus importants. D’une manière générale, il conviendrait de substituer à une approche « exhaustive » des risques, une approche dite « raisonnable » du risque afin de laisser aux entreprises plus de latitude quant aux mesures concrètes de lutte contre la corruption qu’elle entendent déployer.

 

  • Une cartographie des risques reprenant des concepts financiers de « risk management » parait difficilement transposable en matière pénale et au risque de corruption. En outre, les notions de risques « résiduels » ou « nets » auxquels l’entreprise accepterait de s’exposer ne peut se concilier avec la mise en place d’une « politique de tolérance zéro » vis-à-vis du risque de corruption. Il conviendrait que les recommandations de l’AFA suggèrent et hiérarchisent les critères de risques à analyser (risque pays, secteurs d’activité, intermédiaires, nature de la transaction …).

 

  • Les procédures d’évaluation des tiers pourraient être adaptées aux situations spécifiques et, particulièrement, aux contrats présentant les risques les plus importants. La procédure de vérification devrait être limitée, comme le prévoit la Loi Sapin II, aux seuls cocontractant de premier rang. En effet, évaluer l’ensemble des tiers, en effectuant des vérifications particulièrement approfondies, en recherchant des informations difficilement accessibles, peut s’avérer, pratique, irréalisable, particulièrement s’agissant de clients. Les procédures actuellement suggérées sont comparables aux mesures de lutte contre le blanchiment applicables qu’aux établissements de crédit, d’assurance et sociétés assimilées, et sont donc inadaptés à des entreprises exposées à de faibles risques de corruption.

 

  • Compte tenu de la nécessité de consulter les instances représentatives du personnel préalablement à toute modification du code de conduite, il serait préférable de laisser plus de latitude aux entreprises quant au contenu desdits codes, lesquels pourront, le cas échéant, être complété par des procédures internes plus détaillées et plus facilement modifiables, au gré des nouveaux risques identifiés.

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