Markkinaoikeuden ratkaisut sopimuskauden jatkamisehdosta ja laittomasta suorahankinnasta

• Finland

• Other

24-09-2020

Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV) valvoo hankintalainsäädännön noudattamista. Hankintalain esitöiden (HE 108/2016 vp) mukaan KKV:n tarkoituksena on keskittyä hankintojen valvonnassa ennen kaikkea laittomien suorahankintojen ja niihin rinnastuvien karkeasti virheellisten tai syrjivien hankintamenettelyjen valvontaan. KKV teki 18.11.2019 markkinaoikeudelle neljä esitystä seuraamusmaksujen määräämiseksi Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiiri HUS:lle hankintalain rikkomisesta. KKV:n mukaan HUS oli tehnyt yhteensä useiden miljoonien eurojen hankintoja kilpailuttamatta niitä. Viraston esittämien seuraamusmaksujen määrä oli yhteensä 160.000 euroa. Erilliset seuraamusmaksuesitykset koskevat DNA-analyysipalveluita, haavan alipainehoitotuotteita, pehmopaperituotteita ja jätesäkkituotteita.

Markkinaoikeus on 21.8.2020 antanut ratkaisut pehmopaperituotteita koskevassa seuraamusmaksuasiassa (375/20) ja jätesäkkituotteita koskevassa asiassa (378/20). Kaksi KKV:n seuraamusmaksuesitystä on vielä ratkaisematta markkinaoikeudessa.

Pehmopaperituotteita koskevassa seuraamusmaksuasiassa (375/20) hankinta oli kilpailutettu vuonna 2014, mutta sopimuskauden päätyttyä HUS oli ostanut tuotteet suoraan pääosin aikaisemman kilpailutuksen voittaneilta tavarantoimittajilta. Markkinaoikeus hyväksyi KKV:n seuraamusmaksuesityksen kannanotot hankintalain suorahankintaa koskeviin perusteisiin (niiden soveltumattomuuteen) ja hankintasopimuksen olennaiseen muuttamiseen hankintalain vastaisesti. Markkinaoikeus katsoi sopimusmuutokset olennaiseksi ja arvioi tämän jälkeen myös vuoden 2014 hankintasopimuksen sopimuskauden jatkamisehdon sallittavuutta.

HUS oli tehnyt vuonna 2014 määräaikaisen hankintasopimuksen, jonka alkuperäinen hankintakausi oli ollut kaksi vuotta. Sopimusta oli mahdollista jatkaa vuoden pituisilla optiokausilla, joista jälkimmäinen päättyi 4.12.2018. Hankintasopimuksen voimassaoloehto oli seuraava:

”Sopimus astuu voimaan sopimuksen allekirjoituspäivästä ja on voimassa kaksi (2) vuotta. Hankintaan sisältyy kaksi yhden (1) vuoden mittaista optiokautta. Optioiden käyttöönotosta päätetään viimeistään kahta (2) kuukautta ennen sopimuskauden päättymistä. HUS-Logistiikka varaa oikeuden käyttää optioita vain osaan päätetyistä tuotteista. HUS-Logistiikka pidättää oikeuden jatkaa sopimuskautta aina siihen asti, kunnes tämän tuoteryhmän seuraavan julkisen tarjouskilpailun hankintapäätös on saanut lainvoiman”.

Aikataulullisesti HUS oli menetellyt siten, että marraskuun 2018 ja huhtikuun 2019 aikana HUS on neuvotellut sähköpostitse hankintasopimuksessa 2014 valittujen tavarantoimittajien kanssa uudet pehmopaperituotteiden hankintasopimukset. Sopimusten ehdot ovat pysyneet pääosin samana kuin kilpailutetulla sopimuskaudella. Tiettyjen toimittajien kanssa sopimuksen kesto on kuitenkin neuvoteltu uusiksi, joko ”4.12.2019 saakka tai päättyen aiemmin, kun uusi kilpailutus valmistuu” tai ”10.4.2020 asti tai kunnes uusi sopimus kilpailutuksen myötä astuu voimaan”.

KKV:n seuraamusmaksuesityksen mukaan alkuperäisen hankintasopimuksen ”jatkamisehdolla” ei ollut tehty sopimuksesta toistaiseksi voimassaolevaa, sillä kyseinen ehto on sidottu päätöksen lainvoimaisuuteen ja ehto on siten jo itsessään määräaikainen. Tämän jälkeen KKV totesi, että sopimuskauden jatkamisehto voisi kuitenkin tulla sovellettavaksi sellaisessa tilanteessa, jossa hankinnasta on järjestetty hankintalain mukainen tarjouskilpailu, ja josta on tehty hankintalain mukainen hankintaoikaisu tai valitus markkinaoikeuteen ja hankintapäätös ei tästä syystä ole vielä lainvoimainen. KKV:n mukaan ehdon soveltamisedellytykset eivät kuitenkaan täyty tilanteessa, jossa hankinnasta ei ole järjestetty tarjouskilpailua ja jossa hankintoja on jatkettu kilpailutetun sopimuskauden jo päätyttyä. KKV:n mukaan hankintayksikkö oli siten sopimusten kestoa pidentäessään toiminut vastoin alkuperäisen hankintasopimuksen ehtoa.

Edelleen KKV esitti, että mikäli alkuperäisen hankintasopimuksen ehto olisi tarkoitettu sovellettavaksi tilanteisiin, joissa hankinnasta ei ole järjestetty uutta tarjouskilpailua ja hankintoja on jatkettu kilpailutetun sopimuskauden päätyttyä, ehto ei täytä hankintalain 136 §:n 2 momentin (sallittuja sopimusmuutoksia koskevat poikkeamisperusteet) soveltamisedellytyksiä, koska KKV:n mukaan ”sopimusehto ei ole riittävän selkeä, täsmällinen ja yksiselitteinen tarkistuslauseke, jossa olisi ilmoitettu mahdollisten muutosten soveltamisala, luonne ja käyttöolosuhteet siten, että tarjoajille olisi ollut selvää, missä tilanteissa sopimuskautta voidaan jatkaa”. KKV oli tämän perusteella katsonut, että kyseinen sopimusehto antaa hankintayksikölle rajattoman harkintavallan sopimuskauden kestoa koskien.

Markkinaoikeus hyväksyi KKV:n seuraamusmaksuesityksessä esitetyt perusteet hankintalain vastaisuudesta ja totesi ”jatkamisehdon” osalta, että ”… kysymys ei ole ollut optioehdosta taikka sellaisesta selkeästä, täsmällisestä ja yksiselitteisestä sopimusehdosta, jonka perusteella hankintasopimukseen olisi ollut mahdollista tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä hankintalain 136 §:n 2 momentin 1 kohdan perusteella”. Jätesäkkituotteita koskeneessa asiassa (378/20) markkinaoikeuden ratkaisun perusteet ovat tältä osin samat.

Markkinaoikeuden mukaan jatkamisehdon käyttäminen ei siis ole sallittua, jos hankintasopimuskausi on jo päättynyt, eikä uutta kilpailutusta ole vielä järjestetty ja ratkaistu. Kuten KKV oli seuraamusmaksuesityksessä todennut, ”sopimuskauden jatkamisehdon” soveltaminen voi kuitenkin olla sallittua, jos hankintayksikkö alkuperäisen sopimuskauden aikana kilpailuttaa hankinnan uudelleen, mutta hankintapäätöksen täytäntöönpano ei ole mahdollista hankintapäätökseen kohdistuvan muutoksenhaun johdosta.

Markkinaoikeuden päätös linjaa hankintasopimuksissa toisinaan käytetyn ”jatkamisehdon” sallittavuutta ja muistuttaa hankintayksiköiden velvollisuudesta suunnitella ja ajoittaa hankintamenettelyt siten, että uutta hankintakautta koskeva kilpailutus saadaan ratkaistua ennen aiemman hankintakauden päättymistä.

Artikkelin on kirjoittanut Olli Hyvönen. Se on julkaistu alunperin Edilexin sivuilla 10.9.2020.