Sopimuskauden jatkamisehto ja riski laittomasta suorahankinnasta

• Finland

• Other

12-02-2020

Asianajaja Olli Hyvönen pohtii tilannetta, jossa kilpailutus on kertaalleen tehty hankintalain säännösten mukaisesti, mutta sopimusta päätetään jatkaa. Onko tällöin tehtävä uusi kilpailutus, vai voidaanko saman sopimuksen sisällä jatkaa hankintoja sopimuksen jatkamisehdon nojalla aikaisemman kilpailutuksen mukaisesti? Asiaa arvioidaan KKV:n kannanottojen valossa.

Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV) valvoo hankintalainsäädännön noudattamista. Hankintalain esitöiden (HE 108/2016 vp) mukaan KKV:n tarkoituksena on keskittyä hankintojen valvonnassa ennen kaikkea laittomien suorahankintojen ja niihin rinnastuvien karkeasti virheellisten tai syrjivien hankintamenettelyjen valvontaan.

KKV on 18.11.2019 tehnyt markkinaoikeudelle neljä esitystä seuraamusmaksujen määräämiseksi Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiiri HUS:lle hankintalain rikkomisesta. KKV:n selvitysten mukaan HUS on tehnyt yhteensä useiden miljoonien eurojen hankintoja kilpailuttamatta niitä. Viraston esittämien seuraamusmaksujen määrä on yhteensä 160 000 euroa. Erilliset seuraamusmaksuesitykset koskevat DNA-analyysipalveluita, haavan alipainehoitotuotteita, pehmopaperituotteita ja jätesäkkituotteita.

Pehmopaperituotteita koskevassa seuraamusmaksuasiassa (Dnro KKV/982/14.00.60/2019) on kyse siitä, että hankinta oli kilpailutettu 2014, mutta sopimuskauden päätyttyä HUS on ostanut tuotteet suoraan pääosin aikaisemman kilpailutuksen voittaneilta tavarantoimittajilta, vaikka hankinnat olisi KKV:n mukaan pitänyt kilpailuttaa uudelleen.

Seuraamusmaksuesitys sisältää KKV:n kannanoton hankintalain suorahankintaa koskeviin perusteisiin (niiden soveltumattomuuteen) ja hankintasopimuksen olennaiseen muuttamiseen hankintalain vastaisesti. Olennaisen sopimusmuutoksen osalta KKV on arvioinut sopimusmuutosten olennaisuutta, olennaisten sopimusmuutosten poikkeussäännösten soveltuvuutta ja vuoden 2014 hankintasopimuksen sopimuskauden jatkamisehdon sallittavuutta.

Sopimuskauden jatkamisehtoa koskeva osuus seuraamusmaksuesityksessä on hankintayksiköiden käytännön toimintaa ajatellen erityisen mielenkiintoinen. Tapauksessa HUS oli tehnyt vuonna 2014 määräaikaisen hankintasopimuksen, jonka alkuperäinen hankintakausi oli ollut kaksi vuotta. Sopimusta oli mahdollista jatkaa vuoden pituisilla optiokausilla, joista jälkimmäinen päättyi 4.12.2018. Hankintasopimuksen voimassaoloehto on ollut seuraava:

”Sopimus astuu voimaan sopimuksen allekirjoituspäivästä ja on voimassa kaksi (2) vuotta. Hankintaan sisältyy kaksi yhden (1) vuoden mittaista optiokautta. Optioiden käyttöönotosta päätetään viimeistään kahta (2) kuukautta ennen sopimuskauden päättymistä. HUS-Logistiikka varaa oikeuden käyttää optioita vain osaan päätetyistä tuotteista. HUS-Logistiikka pidättää oikeuden jatkaa sopimuskautta aina siihen asti, kunnes tämän tuoteryhmän seuraavan julkisen tarjouskilpailun hankintapäätös on saanut lainvoiman”.

Lisäksi tarjouspyynnössä on todettu, että HUS pidättää oikeuden jatkaa sopimuskautta aina siihen asti, kunnes pehmopapereiden seuraavan julkisen tarjouskilpailun hankintapäätös on saanut lainvoiman.

Aikataulullisesti HUS on KKV:n esityksen mukaan menetellyt siten, että marraskuun 2018 ja huhtikuun 2019 aikana HUS on ”neuvotellut sähköpostitse” hankintasopimuksessa 2014 valittujen tavarantoimittajien kanssa uudet pehmopaperituotteiden hankintasopimukset. Sopimusten ehdot ovat pysyneet pääosin samana kuin kilpailutetulla sopimuskaudella. Tiettyjen toimittajien kanssa sopimuksen kesto on kuitenkin ”neuvoteltu uusiksi”, joko ”4.12.2019 saakka tai päättyen aiemmin, kun uusi kilpailutus valmistuu” tai ”10.4.2020 asti tai kunnes uusi sopimus kilpailutuksen myötä astuu voimaan”.

KKV:n mukaan pehmopaperituotteiden (laittomia) suorahankintoja on tehty seuraamusmaksuesitykseen mennessä ”jo lähes vuoden ajan kilpailutetun sopimuksen päättymisestä”, eikä hankintayksikkö ollut 15.11.2019 mennessä julkaissut hankinnasta hankintailmoitusta.

KKV:n mukaan alkuperäisen hankintasopimuksen ”jatkamisehdolla” ei ole tehty sopimuksesta toistaiseksi voimassaolevaa, sillä ”kyseinen ehto on sidottu päätöksen lainvoimaisuuteen ja ehto on siten jo itsessään määräaikainen”. Tämän jälkeen KKV toteaa näkemyksenään, että sopimuskauden jatkamisehto voisi tulla sovellettavaksi sellaisessa tilanteessa, jossa hankinnasta on järjestetty hankintalain mukainen tarjouskilpailu, ja josta on tehty hankintalain mukainen hankintaoikaisu tai valitus markkinaoikeuteen ja hankintapäätös ei tästä syystä ole vielä lainvoimainen. KKV:n mukaan ehdon soveltamisedellytykset eivät täyty tilanteessa, jossa hankinnasta ei ole järjestetty tarjouskilpailua ja jossa hankintoja on jatkettu kilpailutetun sopimuskauden jo päätyttyä. KKV:n arvion mukaan hankintayksikkö on siten sopimusten kestoa pidentäessään toiminut vastoin alkuperäisen hankintasopimuksen ehtoa.

Edelleen KKV on esittänyt kannanottonsa siihen, että mikäli alkuperäisen hankintasopimuksen ehto olisi tarkoitettu sovellettavaksi tilanteisiin, joissa hankinnasta ei ole järjestetty uutta tarjouskilpailua ja hankintoja on jatkettu kilpailutetun sopimuskauden päätyttyä, ehto ei täytä hankintalain 136 §:n 2 momentin (sallittuja sopimusmuutoksia koskevat poikkeamisperusteet) soveltamisedellytyksiä, koska KKV:n mukaan ”sopimusehto ei ole riittävän selkeä, täsmällinen ja yksiselitteinen tarkistuslauseke, jossa olisi ilmoitettu mahdollisten muutosten soveltamisala, luonne ja käyttöolosuhteet siten, että tarjoajille olisi ollut selvää, missä tilanteissa sopimuskautta voidaan jatkaa”. KKV on tämän perusteella katsonut, että kyseinen sopimusehto antaa hankintayksikölle rajattoman harkintavallan sopimuskauden kestoa koskien.

KKV:n seuraamusmaksuesityksen perusteella ”sopimuskauden jatkamisehdon” soveltaminen voi olla sallittua, jos hankintayksikkö alkuperäisen sopimuskauden aikana kilpailuttaa hankinnan uudelleen, mutta hankintapäätöksen täytäntöönpano ei ole mahdollista hankintapäätökseen kohdistuvan muutoksenhaun johdosta. Toisaalta on huomattava, että tällainen perustelu vastaisi logiikaltaan hankintalain 153 §:n tarkoittamaa hankinnan väliaikaista järjestämistä ja olisi sallittu silläkin perusteella.

Ehdon soveltaminen ei KKV:n mukaan ole sallittua, jos hankintasopimuskausi on jo päättynyt, eikä uutta kilpailutusta ole vielä järjestetty eikä ratkaistu. KKV:n mukaan ”jatkamisehdolla” ei siten olisi mahdollisuutta lainkaan saada hankinnan järjestämiseen ja kilpailutuksen hoitamiseen ajallista joustoa.

Seuraamusmaksuesityksen perustelut siitä, että jatkamisehto olisi antanut hankintayksikölle ”rajattoman harkintavallan sopimuskauden kestoa koskien”, on monitahoinen, koska tapauksessa hankintayksikkö on paitsi alkuperäisessä jatkamisehdossa rajannut ehdon käyttömahdollisuutta, myös sopimuskauden aikana ja pian sen päättymisen jälkeen tosiasiassa täsmentänyt alkuperäisten tavarantoimittajien kanssa sopimuskauden jatkumista siihen saakka, kunnes uusi kilpailutus saadaan päätökseen, ja edelleen asettanut tässäkin tilanteessa määräajan jatketulle sopimuskaudelle.

Markkinaoikeuden päätös seuraamusmaksuesitykseen on varmasti mielenkiintoinen em. kysymykseen annettavan ratkaisun osalta. Asetelma ja KKV:n kannanotto kielletystä suorahankinnasta alkuperäiseen kilpailutukseen sisältyneestä ”jatkamisehdosta” huolimatta ajaa pohtimaan, onko hankintayksikölle järkevämpää kilpailuttaa ja tehdä toistaiseksi voimassa olevia hankintasopimuksia riittävän joustavuuden saavuttamiseksi uudelleenkilpailutusten järjestämiseksi? Toki tähän punnintaan liittyy merkittävästi muitakin hankintaoikeudellisia ja kaupallisia näkökohtia.

Artikkeli on julkaistu alunperin Credita Julkisethankinnat.fi -palvelussa.