Yhtiöittämisvelvollisuutta koskeva kuntalain säännös hankintamenettelyssä

• Finland

• Other

14-02-2022

Korkein hallinto-oikeus (KHO) antoi 30.12.2021 vuosikirjapäätöksen (KHO:2021:191) koskien hankintayksikön menettelyn hankintaoikeudellista arviointia sen jätettyä hankintamenettelyssä huomiotta sen, että tarjouskilpailuun osallistunut kuntayhtymä oli laiminlyönyt yhtiöittämisvelvoitteensa.

Asiassa oli kyse siitä, että hankintayksikkö oli valinnut kuntayhtymän sosiaalipalveluja ja muita erityispalveluja koskevaksi puitesopimustoimittajaksi. Markkinaoikeus katsoi päätöksessään (MAO 431:20), että hankintayksikön ei voitu katsoa menetelleen hankintasäännösten vastaisesti, kun se ei ollut sulkenut kuntayhtymää tarjouskilpailusta oikeudellisen muotonsa vuoksi.  Kuntayhtymän tarjous ei ollut saapuneiden tarjousten yleisen hintatason huomioon ottaen ollut hinnaltaan poikkeuksellisen alhainen, eikä asiassa ollut myöskään käynyt ilmi, että kuntayhtymän osallistuminen tarjouskilpailuun olisi muutoin vaikuttanut tarjouskilpailun syrjimättömyyteen tai kilpailun vääristymiseen siten, että hankintayksiköllä olisi hankintasäännösten nojalla ollut velvollisuus sulkea kuntayhtymä tai sen tarjous tarjouskilpailusta. Asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ollut myöskään käynyt ilmi, että kuntayhtymä olisi tullut sulkea tarjouskilpailusta puuttuvan soveltuvuuden johdosta.

KHO kumosi markkinaoikeuden päätöksen ja katsoi, että markkinaoikeudessa esikysymyksinä voivat tyypillisesti tulla ratkaistaviksi hankintayksikön päätöksentekomenettelyyn liittyvät kysymykset esimerkiksi päätöksentekijöiden esteellisyydestä. Tällaisten hallintomenettelyä koskevien kysymysten ratkaiseminen hankintapäätöstä koskevan muutoksenhaun yhteydessä liittyy kiinteästi hankintayksikön tekemän hankintapäätöksen lainmukaisuuden arviointiin. Tulkinnanvaraisempi on kysymys siitä, onko hankintapäätöksen lainmukaisuutta arvioitaessa otettava huomioon myös sellaisen säännöksen noudattaminen, joka ei suoranaisesti sääntele hankintayksikön päätöksentekomenettelyä, vaan asettaa velvollisuuksia tarjouskilpailuun osallistuvalle tarjoajalle. Arvioitavana kysymyksenä asiassa on se, voidaanko ja tuleeko yhtiöittämisvelvollisuutta koskeva kuntalain säännös ottaa huomioon hankintamenettelyn ja hankintapäätöksen lainmukaisuutta arvioitaessa.

Yhtiöittämisvelvollisuuden noudattamatta jättäminen tarjouskilpailuihin osallistuttaessa merkitsee, että kunnallinen toimija saa kilpailuetua konkurssisuojan ja verohyötyjen ansiosta. Yhtiöittämisvelvollisuuden laiminlyönnin huomioon ottamista hankintamenettelyssä puoltaa siten tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus sekä hankintalain tavoite tasapuolisista mahdollisuuksista palvelujen tarjoamiseen. Vaikka yhtiöittämisvelvollisuutta ei nimenomaisesti ole viittauksin kytketty kuntalain muutoksen jälkeen säädettyyn hankintalakiin, kuntalain yksiselitteinen säännös on otettava huomioon hankintamenettelyssä. Hankintayksikön velvollisuutta ottaa yhtiöittämisvelvollisuuden laiminlyönti huomioon hankintamenettelyssä puoltaa osaltaan myös muiden tarjoajien tehokkaan oikeussuojan vaatimus. Kilpailu- ja kuluttajaviraston toimien kautta mahdollisesti saatava oikeussuoja ei ole riittävän tehokasta.

Kysymyksessä olevassa asiassa hankintayksikkö ei ollut kuntayhtymän annettua tarjouksensa pyrkinyt selvittämään kuntayhtymältä sen mahdollisuuksia osallistua tarjouskilpailuun sen toimintaa yhtiöittämättä. Kuntayhtymä ei ollut myöskään KHO:ssa tuonut esiin perusteita, joiden nojalla se olisi voinut osallistua tarjouskilpailuun toimintaansa yhtiöittämättä. Hankintayksikön olisi tullut hankintalain 3 §:ssä säädetyn tarjoajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun turvaamiseksi pyytää kuntayhtymää esittämään selvitys siitä, millä perusteella kuntayhtymä katsoo sillä olevan oikeus osallistua tarjouskilpailuun toimintaansa yhtiöittämättä.

Kuntalain yhtiöittämisvelvollisuutta koskeva säännös merkitsee, ettei kunta tai kuntayhtymä saa harjoittaa toimintaa kilpailutilanteessa markkinoilla, vaan sen on siirrettävä tällainen toiminta osakeyhtiön, osuuskunnan, yhdistyksen tai säätiön hoidettavaksi. Kysymys ei ole tällöin pelkästään siitä, ettei kunnalla tai kuntayhtymällä ole oikeutta osallistua tarjouskilpailuihin, vaan siitä, ettei niillä lähtökohtaisesti ole ylipäätään oikeutta tarjota palveluja kilpailluilla markkinoilla. Yhtiöittämisvelvollisuutta koskevassa säännöksessä on siten kysymys unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä [1] sallitusta kiellosta tietyille talouden toimijoiden luokille tarjota tiettyjä palveluja.

KHO:n päätöksestä käy selkeästi ilmi, että hankintayksikön on otettava yhtiöittämisvelvollisuutta koskeva kuntalain säännös huomioon hankintamenettelyn ja hankintapäätöksen lainmukaisuutta arvioitaessa. Jos kunnallinen toimija, joka osallistuu tarjouskilpailuun, ei ole yhtiöittänyt kilpailullisilla markkinoilla tapahtuvaa toimintaansa, hankintayksikön on pyydettävä siltä selvitys perusteista osallistua tarjouskilpailuun toimintaa yhtiöittämättä. Koska kunta toimii kuntalain mukaan kilpailutilanteessa markkinoilla, kun se osallistuu tarjouskilpailuun, on vaikea nähdä, milloin hankintayksikkö voisi hyväksyä kunnan selvityksen perusteista osallistua tarjouskilpailuun toimintaa yhtiöittämättä.

Artikkeli on julkaistu aiemmin Edita Publishing Oy:n Credita -palvelussa.

[1] C-305/08, Consorzio Nazionale Interuniversitario per le Scienze del Mare, CoNISMa, (EU:C:2009:807) ja C-219/19, Parsec Fondazione Parco delle Scienze e della Cultura, (EU:C:2020:470)