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Auswirkungen der Corona-Krise auf Bauverträge

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26-03-2020

 

Einleitung

Die Ausbreitung des neuartigen SARS-CoV-2-Virus (COVID-19-Pandemie) hat weltweit, derzeit insbesondere in Europa, zu ganz erheblichen Einschränkungen in allen Bereichen des Privat- und Wirtschaftslebens geführt, die noch vor einigen Wochen undenkbar erschienen. Am 11.03.2020 ist COVID-19 offiziell von der WHO als Pandemie erklärt worden. Die Bundeskanzlerin hat in ihrer TV-Ansprache vom 19.03.2020 von der „größten Herausforderung seit dem Zweiten Weltkrieg“ gesprochen. Das Corona-Virus ist zwischenzeitlich auch auf Baustellen in der Bundesrepublik „angekommen“, so dass sich für Bauherren, ausführende Unternehmer, Planer und die öffentliche Hand gleichermaßen eine Vielzahl von rechtlichen Fragen stellen, wie mit einem „gestörten Bauablauf“ aufgrund der COVID-19-Pandemie umzugehen ist.

COVID-19-Pandemie als höhere Gewalt?

Diskutiert wird vor allem bei VOB/B-Verträgen, ob die COVID-19-Pandemie als höhere Gewalt im Sinne des § 6 Abs. 2 Nr. 1 c) VOB/B qualifiziert werden kann. Unter höherer Gewalt versteht man ein von außen auf den Betrieb einwirkendes Ereignis, das selbst bei Anwendung äußerster Sorgfalt ohne Gefährdung des wirtschaftlichen Erfolgs des Auftragnehmers nicht abgewendet werden kann und nicht vorhersehbar ist. Beispiele sind: Erdbeben, Blitzschlag, Sturm, Witterungseinflüsse, soweit mit ihnen nicht bei Abgabe des Angebots gerechnet werden musste, Überschwemmung, soweit unvermeidbar, kriegerische Auseinandersetzungen, unvorhersehbare und nicht vermeidbare Beeinträchtigung durch Dritte durch Beschädigung oder Behinderung. Allgemein dürfte anerkannt sein, dass es sich bei einer Pandemie grundsätzlich um einen Fall der höheren Gewalt handelt. Dies ist im Reiserecht bereits gerichtlich entscheiden worden.

Mit der offiziellen Erklärung der WHO, COVID-19 als Pandemie anzusehen, dürfte grundsätzlich von höherer Gewalt auszugehen sein. Dies gilt zumindest für Verträge, die vor dem 11.03.2020 abgeschlossen wurden. Stets muss aber im Einzelfall geprüft werden, wie sich die Corona-Krise tatsächlich auf den konkreten Bauablauf auswirkt. Die Qualifizierung der Corona-Krise als höhere Gewalt darf nicht zu pauschalen und vorschnellen Rückschlüssen für die Abwicklung eines konkreten Vertragsverhältnisses führen. Denn nach derzeitigem Stand laufen zahlreiche Baustellen ohne gravierende Beeinträchtigungen weiter. Solange Beton, Baustahl usw. geliefert werden und die Baustellen besetzt werden können, wird man eine auftragnehmerseitige Einstellung von Arbeiten wohl nicht mit höherer Gewalt begründen können.

Kann auch eine höhere Gewalt für Verträge, die kurz vor dem 11.03.2020 oder unmittelbar danach abgeschlossen wurden, angenommen werden?

Die unmittelbaren Auswirkungen der Corona-Krise und die hohe Ansteckungsgefahr dürfte inzwischen jedem bekannt sein. Aus diesem Grund dürfte es sich bei der Corona-Krise im Zusammenhang mit dem Abschluss von Neuverträgen seit dem 11.03.2020 um kein „unvorhersehbares“ Ereignis mehr handeln. Gleichwohl sind die jeweiligen Auswirkungen der Corona-Krise und die Dauer der Einschränkungen auf die Vertragsabwicklung zum heutigen Zeitpunkt überhaupt nicht seriös abschätzbar. Die Parteien sind daher gut beraten, die rechtlichen, zeitlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen auf den Bauvertrag bei dem Abschluss von Neuverträgen im Blick zu haben. Sollte der Vertrag quasi schon unterschriftsreif „ausgehandelt“ sein, müssten die Parteien sich die Frage stellen, ob das Projekt tatsächlich mit den verhandelten Bedingungen wie Vergütung, Termine, Vertragsstrafen, Fälligkeitsregelungen und Kündigung realisiert werden kann. Ob tatsächlich aufgrund der derzeitigen Situation überhaupt solche verbindlichen Absprachen auf den auf Dauer ausgerichteten Bauvertrag sinnvollerweise getroffen werden können, sollten die Parteien unter Berücksichtigung der aktuellen Lage offen und ehrlich diskutieren, um entsprechende Regelungen zur wechselseitig angemessenen Verteilung der hieraus resultierenden Risiken zu vereinbaren.

Was sind die Rechtsfolgen der COVID-19-Epedemie beim BGB- und beim VOB/B-Vertrag?

Regelmäßig werden die Parteien nicht sämtliche Rechtsfolgen der Auswirkungen eines als höhere Gewalt einzustufenden Ereignisses für einen Bauvertrag geregelt haben. Mit der COVID-19-Epedemie und ihren gravierenden Auswirkungen auf die Freiheiten der einzelnen Bürger und die Volkswirtschaft dürfte niemand gerechnet haben. Auf der Autraggeberseite kann es zu Liquiditätsschwierigkeiten kommen und die Auftragnehmer werden ggf. Schwierigkeiten bei der Materiallieferung oder der Verfügbarkeit von Arbeitskräften auf der Baustelle – hervorgerufen durch öffentlich-rechtliche Verfügungen und/oder Krankheiten der Mitarbeiter – haben.

  • Denkbar ist eine Unterbrechung der Baumaßnahme bei erheblichen Schwierigkeiten bei Materiallieferungen oder aber einem Ausfall von Arbeitskräften aufgrund von Krankheiten oder Anordnungen der Behörden. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 c) VOB/B werden vereinbarte Ausführungsfristen verlängert und Termine verschoben; dies gilt auch für vereinbarte Vertragsstrafen. Solche Behinderungsanzeigen sind aber sorgfältig abzufassen und im Einzelnen ist konkret darzulegen, warum der Bauablauf aufgrund der Corona-Krise „gestört“ ist. Eine pauschale Begründung der Behinderung wegen des „Corona-Virus“ ist nicht ausreichend.
  • Das Liquiditätsrisiko trägt weiterhin der Auftraggeber. Wenn der Auftraggeber aufgrund der Corona-Krise Liquiditätsschwierigkeiten haben sollte, so ist er zwar zur Anordnung eines Baustopps berechtigt, er muss aber die dadurch bedingten finanziellen Nachteile seines Auftragnehmers infolge einer Verlängerung der Bauzeit (nach § 642 BGB oder nach § 6 Abs. 6 VOB/B) ausgleichen, wenn der Auftragnehmer leistungswillig und -bereit ist.
  • Beide Vertragsparteien haben zudem eine Verantwortung für eine sichere Abwicklung der Baustelle frei von Gesundheitsgefahren für die Beschäftigten der jeweiligen Unternehmen. Dies gilt für den Auftragnehmer und seine Subunternehmer ebenso wie für den Auftraggeber, der für die Aufrechterhaltung der allgemeinen Ordnung auf der Baustelle zu sorgen und das Zusammenwirken der verschiedenen Unternehmer zu regeln hat (§ 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B), und der zudem Adressat von Pflichten der BaustellenV über die Sicherheit und den Gesundheitsschutz auf der Baustelle ist.

Wann können Bauverträge gekündigt werden?

§ 6 Abs. 7 VOB/B sieht ein Kündigungsrecht für beide Parteien vor, wenn es zu einer „Unterbrechung der Bauausführung“ länger als drei Monate kommt. Die Unterbrechungszeit muss grundsätzlich in einem Stück mehr als drei Monate betragen. Ob die Corona-Krise im jeweiligen Einzelfall – abhängig z.B. von lokal gültigen Regelungen, länderspezifischen Einschränkungen der Bewegungsfreiheit etc. – tatsächlich zu einer Unterbrechung von solcher Dauer führt, bleibt abzuwarten. Ggf. können auch einzelne Gewerke weiter ausgeführt werden, so dass es insoweit an einer „Unterbrechung“ fehlen dürfte.

Sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer können nach BGB oder VOB/B den Bauvertrag zudem aus wichtigem Grund kündigen. Die Möglichkeit der Kündigung aus wichtigem Grund aufgrund der Unzumutbarkeit der Fortführung des Vertrages für eine Partei ist stets in Einzelfällen aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung gesondert zu beurteilen. Allein der Umstand, dass Auftraggeber oder Auftragnehmer infolge der Corona-Krise in eine finanzielle „Schieflage“ geraten, dürfte für einen wichtigen Kündigungsgrund nicht ausreichen („Geld hat man zu haben“).

Sollte eine Partei eine Anpassung des Vertrages verlangen und den Grund für das Anpassungsbedürfnis schlüssig begründen können, die andere Partei allerdings ohne nachvollziehbaren Grund jegliche Verhandlung ablehnen, kann dies im Einzelfall – abhängig von einer Gesamtabwägung aller Umstände – eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen (§ 313 Abs. 3 BGB).

Die Parteien sollten aber stets genau abwägen, ob eine Kündigung aus wichtigem Grund erklärt wird, da möglicherweise eine behauptete Unzumutbarkeit nicht bewiesen werden kann und eine unberechtigte außerordentliche Kündigung, die dann wohl als sog. „freie“ Kündigung auszulegen ist, mit gravierenden Rechtsnachteilen verbunden ist.

COVID-19-Pandemie als Wegfall der Geschäftsgrundlage?

Ungeklärt es ferner noch, ob die COVID-19-Pandemie als ein Fall des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) angesehen werden kann. Voraussetzung ist eine „schwerwiegende Veränderung“ der Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind. Störungen der Geschäftsgrundlage sind Krieg, kriegsähnliche Entwicklungen, Währungsverfall und andere grundlegende Änderungen der politischen, wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse (sog. „Acts of god“). Dagegen können die durch wirtschaftliche oder soziale Katastrophen verursachte allgemeine Not und die dadurch entstehenden Probleme nicht mit Hilfe des § 313 BGB gelöst werden. Vermögensverlust durch Krieg, Vertreibung, Demontage, Währungsverlust, entschädigungslose Enteignung oder ähnliche Ereignisse geben dem Schuldner nicht das Recht, sich auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen. Aufgrund der Tatsache, dass die WHO mittlerweile die Corona-Krise als weltweite Pandemie anerkannt hat, dürfte wohl eine grundlegende Änderung der wirtschaftlichen, politischen und sozialen Verhältnisse als Voraussetzung eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage vorliegen.

Unabhängig von der Frage, ob die Corona-Krise tatsächlich als Wegfall der Geschäftsgrundlag zu qualifizieren ist, ist jedenfalls Fakt, dass diese Krise sich bei einzelnen Bauprojekten fundamental auf den Bauablauf auswirken kann. In Anbetracht des derzeit herrschenden Zustandes erscheint es nicht fernliegend, bei einer Vielzahl von Bauverträgen von einer Störung der Geschäftsgrundlage zu sprechen. Sicherlich ist aufgrund der regional durchaus unterschiedlichen Ausprägung des Virus stets jeder Fall gesondert zu beurteilen, denn es muss bei jedem Bauvertrag eine „schwerwiegende Veränderung“ eingetreten sein. Das gesetzlich kodifizierte Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gibt den Partei zumindest eine Anpassungsmöglichkeit an die Hand, welche es ermöglicht, konkret einzelne Regelungen eines abgeschlossenen Bauvertrages an die besonderen Umstände des Einzelfalls anzupassen.

Welche gesetzgeberischen Maßnahmen sind derzeit geplant?

Am 23.03.2020 hat die Bundesregierung eine „Formulierungshilfe“ zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht beschlossen. Der Gesetzesentwurf sieht zeitlich befristete Anpassungen gesetzlicher Vorgaben im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht vor, um Härtefälle zu vermeiden, die sich andernfalls aufgrund der Corona-Krise ergeben würden. Auf den ersten Blick dürften die geplanten gesetzlichen Regelungen für eine Vielzahl von Bauverträgen nicht anwendbar sein. Grund hierfür ist, dass das eingeführte Leistungsverweigerungsrecht lediglich zu Gunsten von Verbrauchern und Kleinstunternehmen (weniger als 10 Personen beschäftigt und Jahresumsatz unter 2 Mio. EUR) eingeführt werden soll.

Was muss aktuell die öffentliche Hand bei der Vergabe von Bauverträgen beachten?

Die Corona-Krise kann weiterhin eine Vertragsänderung bereits vergebener öffentlicher Aufträge erfordern. Gemäß § 132 Abs. 1 GWB bedarf es bei einer wesentliche Änderung des Auftrags während der Vertragslaufzeit grundsätzlich eines neuen Vergabeverfahrens. Eine wesentliche Änderung liegt insbesondere erst dann vor, wenn mit der Änderung Bedingungen eingeführt werden, die, wenn

  • sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten,
  • die Zulassung anderer Bieter oder die Annahme anderer Angebote ermöglicht oder
  • das Interesse weiterer Teilnehmer geweckt hätten.

Zudem bestimmt § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 3, S. 2 GWB, dass eine Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig ist,

  • wenn die Änderung aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der öffentliche Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte,
  • sich aufgrund der Änderung der Gesamtcharakter des Auftrags nicht verändert hat
  • und sich der Auftragswert nicht um mehr als 50 % erhöht.

Gemäß der zugrundeliegenden Richtlinie 2014/24/EU (Abwägungsgrund 109 i. V. m. Art. 72) bezeichnet der Begriff „unvorhersehbare Umstände“ solche Umstände, die auch bei einer vernünftigen Prüfung und Vorbereitung der ursprünglichen Zuschlagserteilung durch den öffentlichen Auftraggeber unter Beachtung der diesem zur Verfügung stehenden Mittel, der Art und Merkmale des spezifischen Projekts sowie der sonstigen Umstände, nicht hätten vorausgesagt werden können. Die derzeitigen weltweiten Auswirkungen der Corona-Krise könne nach derzeitiger Einschätzung nicht als ein vorhersehbarer Umstand qualifiziert werden. Infolge der Corona-Krise dürfte sich zumeist der ursprüngliche Gesamtcharakter des Bauvertrages in der Regel nicht ändern. Insofern dürfte eine Vertragsanpassung im Rahmen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB nicht in Betracht kommen, außer massive Veränderungen des Auftragswerts sind zu erwarten.

Letztlich muss beachtet werden, dass Änderungen nach § 132 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 GWB im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen sind. Fehlt es an der Bekanntmachung, kommt in Betracht, dass Wettbewerber bis zu sechs Monate nach Vertragsänderung noch die Vertragsänderung rügen können. Die Corona bedingte Anpassung von Vertragsfristen dürfte in vielen Fällen über § 6 Abs. 1 Nr. 1 c) VOB/B gelöst werden können und noch keine wesentliche Vertragsanpassung erforderlich machen.

Neben der VOB/B bietet also auch das GWB Anpassungsmöglichkeiten, um auf die Corona-Krise zu reagieren. Jedoch muss in jedem Einzelfall geprüft werden, welche konkreten Anpassungsmöglichkeiten bestehen. Gerade das Risiko einer unzulässigen wesentlichen Vertragsanpassung ist zu vermeiden.

Ausblick

Nach dem von BGH aufgestellten Kooperationsgebot sind die Parteien eines Bauvertrages gehalten, infolge der eingetretenen Krise solidarisch eine Anpassung des abgeschlossenen Bauvertrages vorzunehmen. Diese Anpassungsmöglichkeit ist aber keine „Einbahnstraße“, sondern gilt für beide Parteien. Sofern es sich um einen vor dem 11.03.2020 abgeschlossenen Vertrag handelt, kommt ein Anspruch auf Vertragsanpassung in Betracht. Sollte eine solche Vertragsanpassung nicht möglich sein, was wahrscheinlich nur in absoluten Ausnahmefällen der Fall sein dürfte, so kommt auch die Kündigung des Bauvertrages in Betracht. Zu empfehlen ist den Parteien aber, offen und ehrlich die drohenden negativen Auswirkungen auf den Bauvertrag anzusprechen, damit auch in dieser Krise die Verträge zur Zufriedenheit beider Parteien abgewickelt werden können. Die konkreten Auswirkungen des Bauablaufs sollten in Form eines schriftlichen Nachtrages vereinbart werden. Jedenfalls sollten die Parteien die derzeitige Krise nicht als „Entschuldigung“ für andere Unzulänglichkeiten in dem Projekt benutzen.

Beim Abschluss eines neuen Bauvertrages muss jede Partei den Vertrag darauf hin untersuchen, welche Auswirkungen die Corona-Krise auf die Vertragsbedingungen haben kann. Oftmals werden kurz vor der Unterzeichnung stehende Bauverträge fast komplett neu verhandelt werden müssen, da insbesondere vereinbarte Termine und auch die Vergütung kaum verlässlich kalkuliert werden können. Auch sind entsprechenden Regelungen zur angemessen Risikoverteilung in Erwägung zu ziehen.

 

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