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Auswirkungen von Covid-19 auf laufende M&A-Transaktionen: Teil 2

  • Germany
  • Mergers and acquisitions

27-03-2020

Zum Teil 1 des Beitrags

4. Rücktritt vom Kaufvertrag

4.1. MAC-Klauseln im Kaufvertrag

Was in den USA der Regel entspricht, ist in Deutschland eher selten, sog. Material Adverse Change Klauseln (oder auch MAC-Klauseln), die bei Veränderungen zwischen Signing und Closing dem Käufer ein Rücktrittsrecht vom Kaufvertrag gewähren. MAC-Klauseln können als sog. Company-MACs, also MAC-Klauseln, bei denen es auf eine (wirtschaftliche) Veränderung in Bezug auf das Zielunternehmen ankommt, oder als sog. Business-MACs, bei denen es um die Veränderung des ökonomischen Umfeldes oder einer Branche ankommt, ausgestaltet sein. Möglich, aber seltener sind sog. Financing-MACs, bei denen sich der Käufer einen Rücktritt vorbehält, sollte er keine (angemessene) Finanzierung für den Kaufpreis erhalten.

MAC-Klauseln geben bei substantiellen Veränderungen dem Käufer die Möglichkeit, entweder ganz vom Vertrag zurück zu treten oder Kaufpreisminderung zu erzwingen, indem er mit einem Rücktritt vom Vertrag droht. In Deutschland werden solche Klauseln wenn überhaupt nur akzeptiert, wenn der Käufer sich gleichzeitig verpflichtet, eine substantielle Vertragsstrafe für den Fall zu zahlen, dass er zurück tritt.

Es ist eher nicht davon auszugehen, dass trotz des aktuellen Marktumfeldes Verkäufer bereit sind, MAC-Klauseln zu akzeptieren. Dies mag sich bei einer länger anhaltenden Krise ändern. Sollten die Parteien sich dennoch auf eine MAC-Klausel einigen, dann ist aus Verkäufersicht unbedingt darauf zu achten, dass die den MAC auslösenden Umstände möglichst präzise definiert sind.

Aus Käufersicht sollte derzeit grundsätzlich auf eine MAC-Klausel bestanden werden. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass ein Verkäufer eine MAC-Klausel nur gegen eine hohe Strafzahlung für den Fall des Rücktritts vom Kaufvertrag akzeptieren wird, da er andernfalls nicht nur auf Beraterkosten sitzen bleibt, sondern auch noch eine Zielgesellschaft hat, die entweder gar nicht mehr oder nur zu einer deutlich niedrigeren Bewertung zu veräußern ist.

4.2. Rücktrittsvorbehalte Finanzierungen

Häufig übersehen wird, dass Finanzierungsverträge, mit denen ein Käufer den Kaufpreis für die Zielgesellschaft (teilweise) finanziert, MAC-Klauseln oder ähnliche Rücktrittsvorbehalte enthalten können. Da der M&A Markt in den letzten Jahren ein eher verkäuferfreundliches Umfeld geboten hatte, waren Verkäufer in der Regel nicht bereit, das Risiko der Finanzierbarkeit des Kaufpreises zu tragen, vielmehr lag dieses Risiko ausschließlich auf Käuferseite. Deshalb waren Verkäufer zumeist nicht bereit, in Unternehmenskaufverträgen Rücktrittsvorbehalt für den Fall zu akzeptieren, dass der Käufer bis zum Closing keine Finanzierung erhalten konnte bzw. die finanzierenden Banken ihr Kreditengagement wieder zurück ziehen.

Kreditverträge berechtigen die finanzierenden Banken üblicherweise zu einer Kündigung, wenn sich die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Kreditnehmers wesentlich nachteilig verändert hat oder ggf. auch voraussichtlich verändern wird. Zusätzlich sehen übliche MAC-Klauseln in Kreditverträgen vor, dass ein MAC dann eintritt, wenn auf den internationalen bzw. nationalen Syndizierungsmärkten für Unternehmenskredite Ereignisse auftreten, die diese Märkte stören bzw. negativ beeinträchtigen. Damit stellten die so formulierten MAC Klauseln zum einen auf die aktuelle aber auch auf die voraussichtliche zukünftige Bonität des Kreditnehmers ab, aber auch auf die Lage an den Finanzmärkten. Ob die COVID-19 Pandemie zu einem MAC Ereignis führt, wird im Einzelfall genau zu prüfen sein.

Entscheidend wird sein, ob nach der konkreten Klausel die Verschlechterung bereits eingetreten sein muss, oder nur droht. Selbst wenn die jeweilige MAC-Klausel auch auf künftig zu erwartender Entwicklungen abstellt, ist im Einzelfall sorgfältig zu prüfen, ob diese Prognose mit hinreichender Sicherheit eintreten wird, oder ob die Kündigung unzulässig ist, weil sich die erwarteten Verschlechterungen als kurzfristig und im Ergebnis nicht wesentlich herausstellen.

Aber auch außerhalb von sog. MAC Klauseln, könnten Kreditgeber von einer Finanzierung möglicherweise zurücktreten. Ein Kreditgeber hat das Recht zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 490 BGB, wenn in den Vermögensverhältnissen des Kreditnehmers oder in der Werthaltigkeit einer für das Darlehen gestellten Sicherheit eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, wodurch die Rückzahlung des Darlehens (ggf. unter Verwertung der Sicherheit) gefährdet ist. Ähnliche Regelungen finden sich auch in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vieler Kreditinstitute. Ist zu erwarten, dass die Auswirkungen von Covid-19 zu einer deutlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers führen werden (z.B. Umsatzeinbrüche aufgrund von Betriebsstillegungen, Produktionsbeschränkungen durch mangelnde Warenlieferungen, krankheitsbedingter Ausfall weiter Teile der Belegschaft, etc.), kann dem Kreditgeber ein Kündigungsrecht nach § 490 BGB oder aufgrund Allgemeiner Geschäftsbedingungen zustehen.

Nach derzeitigem Stand (23. März 2020) sollen lediglich Verbraucher und Kleinstunternehmen ein Leistungsverweigerungsrecht unter vor dem 1. April 2020 abgeschlossenen Darlehensverträgen zustehen. Damit werden die gesetzlichen Änderungen wohl keinen Einfluss auf bereits abgeschlossene Finanzierungen im Rahmen von M&A Transaktionen haben.

5. W&I Versicherung

Üblicherweise geben Verkäufer in Rahmen der Kaufverträge bestimmte Erklärungen zum Zustand des Geschäftsbetriebes und zur Mangelfreiheit der Zielgesellschaft ab, für deren Vorhandensein sie gegenüber dem Käufer einstehen (sog. Garantien). In den letzten Jahren hat sich immer mehr durchgesetzt, dass Verkäufer zwar diese Garantieerklärungen abgeben, jedoch nicht mehr für die Unrichtigkeit der Garantien einstehen wollen, weshalb die Haftung für Garantieverletzungen auf Versicherungen verlagert wurden, die entweder die Verkäufer (oder üblicher) die Käufer abschließen (sog. Warranty & Indemnity Versicherungen oder W&I Versicherungen). Garantien werden üblicherweise zum Signing („Signing Warranties“) und/oder zum Closing („Closing Warranties“) abgegeben.

Der Beginn des Versicherungsschutzes für die Closing Warranties steht unter der Bedingung, dass

  • der Käufer gegenüber dem Versicherer eine Erklärung über das Nichtbestehen von Ansprüchen des Käufers zum Zeitpunkt des Closings abgibt (sog. No-Claims-Declarations),
  • eine Erklärung vom Verkäufer zum Closing abgegeben wird, ob zwischen Signing und Closing neue Umstände eingetreten sind, die zu einer Gewährleistungsverletzung führen können (sog. Bring-down Certificate), und
  • ein aktualisiertes Disclosure Letter übergeben wird.

Das Risiko, dass die Closing Warranties nicht versichert werden, weil der Versicherungsnehmer keine entsprechende Erklärung abgeben kann, das Bring-down Certificate oder die aktualisierten Disclosure Schedules vom Versicherer nicht akzeptiert werden oder weil es zwischen Unterzeichnung und Vollzug des Unternehmenskaufvertrags bereits zu Gewährleistungsverletzungen gekommen ist, trägt der Versicherungsnehmer.

Es wird daher in Bezug auf jede einzelne Closing Warranty zu prüfen sein, ob diese durch die Folgen von Covid-19 betroffen ist. So enthält der Garantiekatalog häufig eine Garantie, dass bestimmte wesentliche Verträge zum Signing und zum Closing nicht gekündigt wurden und auch keine Anhaltspunkte für eine Kündigung vorliegen. Als Folge von Covid-19 wäre es denkbar, das bestimmte Finanzierungskredite, Lieferverträge oder auch Kundenverträge gekündigt wurden oder werden können, so dass die entsprechende Warranty zum Zeitpunkt des Closings nicht mehr zutreffend ist.

6. Störung der Geschäftsgrundlage

Denkbar wäre aufgrund der veränderten Rahmenbedingungen durch Covid-19, von einem abgeschlossenen Kaufvertrag unter Berufung auf die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage zurück zu treten oder zumindest dessen Anpassung zu verlangen.

Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage wäre jedoch, dass die Parteien

  • einen bestimmten Umstand für das Jahr 2020 (oder darüber hinaus) zur Vertragsgrundlage gemacht haben, der sich nach Vertragsabschluss erheblich geändert hat; und
  • nach der gesetzlichen oder vertraglichen Risikoallokation zwischen den Parteien, müsste sich bei einer Partei ein konkrete Risiko verwirklicht, haben, weshalb dieser Partei ein Festhalten am Kaufvertrag auf Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung zwischen den Parteien nicht mehr zugemutet werden kann.

Die Hürden sind allerdings recht hoch, so dass ein Rücktritt vom Vertrag bzw. eine Vertragsanpassung nur ausnahmsweise in Betracht kommt.

Zum einen dürfte es in den meisten Fällen zweifelhaft sein, ob die Parteien das Nichtvorliegen einer Pandemie (bzw. spezifischer von Covid-19 bedingter Einflüsse auf das Zielunternehmen) zur Vertragsgrundlage erklärt wurde. Zum anderen ist es zweifelhaft, ob das Auftreten dieser Pandemie einseitig einer Partei zugewiesen werden kann; vielmehr dürfte dies ein Risiko sein, welches beide Parteien gleichermaßen trifft und üblicherweise sehen Unternehmenskaufverträge ein eigenständiges System einer Risikoallokation zwischen den Parteien vor (z.B. wenn ein Locked Box-Mechanismus vereinbart wurde, wollten die Parteien eindeutig das Risiko von Veränderungen nach dem Stichtag auf den Käufer verlagern).

Außerdem dürften die meisten Unternehmenskaufverträgen die Berufen auf die Grundsätze der Störung der Geschäftsgrundlage ausdrücklich ausgeschlossen haben.