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Beschäftigung von Risikogruppen in der Sozialwirtschaft – schwierige Entscheidungen für Vorstände, Geschäftsführer und Führungskräfte

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  • Employment law

29-06-2020

Glücklicherweise wird derzeit das soziale und wirtschaftliche Leben wieder schrittweise aufgenommen und die Mitarbeiter dürfen an ihre Arbeitsplätze zurückkehren. Ihre Arbeitskraft wird gerade in sozialen Einrichtungen dringend gebraucht. Diese Rückkehr ist bei Mitarbeitern, die so genannten Risikogruppen angehören, nicht so einfach. Hier stellen sich zahlreiche Fragen, die arbeitsrechtliche Relevanz haben und die durchaus komplex sind.

Das Thema beginnt schon mit Fragen rund um die Risikogruppe als solches.

Wer wird im Hinblick auf SARS-CoV-2 einer Risikogruppe zugeordnet?

Nach den derzeitigen medizinischen Erkenntnissen sind Menschen mit bestimmten Vorerkrankungen bzw. im Alter ab etwa 50 bis 60 Jahren bei einer Infektion mit SARS-CoV-2 mit einem höheren Risiko belastet, einen schwereren Krankheitsverlauf zu erleiden. Auch Menschen mit Immunsuppression sind aufgrund ihres heruntergeregelten und daher anfälligeren Immunsystems besonders gefährdet.

Das Robert Koch-Institut (RKI) veröffentlicht auf seiner Website regelmäßig genauere Informationen dazu, welche Kriterien für die Zugehörigkeit zu einer auf diese Weise definierten Risikogruppe gelten. Allerdings ist eine allgemeine Aussage hierzu auch laut dem RKI nicht möglich. Es komme stets auf eine individuelle (arbeits-) medizinische Begutachtung an.

Damit stellt sich tatsächlich im Einzelfall die Frage: Gehört der Mitarbeiter einer Risikogruppe an, wer beurteilt dies und was bedeutet dies in der Konsequenz für das Arbeitsverhältnis?

Dürfen Mitarbeiter, die einer Risikogruppe zugeordnet werden, in der Einrichtung eingesetzt werden?

Im Grundsatz ja – es gibt in diesem Fall keine allgemeine Befreiung von der Arbeitspflicht, solange der Mitarbeiter arbeitsfähig ist. Die Frage der Arbeitsfähigkeit ist dabei von der Frage eines höheren Risikos zu erkranken zu unterscheiden. Der Mitarbeiter ist zur Arbeit verpflichtet und hat gleichzeitig auch den Anspruch, beschäftigt zu werden.

Der Dienstgeber muss seinerseits – wie bei allen Mitarbeitern – die möglichen und ihm zumutbaren Infektionsschutzmaßnahmen ergreifen. Er hat aufgrund seiner Fürsorgepflicht eine Verantwortung für den Gesundheitsschutz der Mitarbeiter. Er muss die Mitarbeiter über erhöhte Risiken aufklären und über notwendige Schutzmaßnahmen informieren und diese auch ergreifen.

Die Mitarbeiter ihrerseits müssen dem Dienstgeber mitteilen, wenn sie an einer relevanten Grunderkrankung leiden bzw. sonst ein erhöhtes Gefährdungsrisiko haben, da der Dienstgeber hierüber in der Regel keine Kenntnis hat.

Dies hat zur Folge, dass der Dienstgeber generell sorgfältig prüfen und abwägen muss, ob Mitarbeiter eingesetzt werden dürfen. Dies erfolgt gegebenenfalls unter Einbeziehung des Betriebsrats/der Mitarbeitervertretung, der Fachkraft für Arbeitssicherheit und des Betriebsarztes. Gerade bei Mitarbeitern, bei denen die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe naheliegt, wird diese Abwägung und Entscheidung ohne fachliche Unterstützung schwer fallen.

Steht bei einem Mitarbeiter allein aufgrund des Alters die Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe im Raum, kann in der Regel von einer Einsetzbarkeit ausgegangen werden, wenn ausreichende allgemeine Schutzmaßnahmen getroffen werden. Für bestimmte Betriebe bzw. Einrichtungen existieren in einigen Bundesländern aufgrund der spezifischen Gefährdungslage gesonderte Empfehlungen. So wird zum Teil empfohlen, Personen ab 60 Jahren in Betrieben bzw. Einrichtungen zur Kindertagesbetreuung nicht einzusetzen. Diese Empfehlungen sollten die Dienstgeber in die Abwägung und Entscheidung einbeziehen.

Verstärkt sich die Problematik der Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe aufgrund einer Vorerkrankung, ist die Beurteilung wesentlich schwieriger.

Ein Mitarbeiter legt eine ärztliche Bescheinigung vor, nach der er Angehöriger einer Risikogruppe ist. Darf er deswegen nicht mehr eingesetzt werden?

Grundsätzlich trifft dies nicht zu, das heißt der Mitarbeiter darf zunächst eingesetzt werden. Angehöriger einer Risikogruppe zu sein, schließt für sich genommen noch nicht die Einsatzmöglichkeit auf dem regulären Arbeitsplatz aus (siehe oben).

Der Dienstgeber kann und sollte zunächst von dem Mitarbeiter verlangen, dass dieser ein neues ärztliches Attest vorlegt, das sich auf die Einsatzfähigkeit auf dem konkreten Arbeitsplatz bezieht. Der Dienstgeber kann dies selbst nicht beurteilen.

Häufig stellen Ärzte jedoch nur sog. „Soll-Atteste“ aus. Hierbei handelt es sich lediglich um eine Handlungsempfehlung ohne direkte rechtliche Auswirkungen. Es ist zunächst verständlich, dass Ärzte diese „Soll-Atteste“ ausstellen, da sie für ihre Patienten erleichterte Arbeitsbedingungen erreichen möchten.

Diese Empfehlung des Arztes ist in die Risikoabwägung einzubeziehen. Ratsam ist in diesem Fall, zusätzlich eine arbeitsmedizinische Beurteilung durch den Betriebsarzt einzuholen. Er kennt den konkreten Arbeitsplatz und kann sich ein medizinisches Bild machen und die Frage beantworten: „Darf der Mitarbeiter aufgrund seines erhöhten Risikos auf diesem Arbeitsplatz eingesetzt werden?“. Auf diese Weise erhält der Dienstgeber die erforderliche Klarheit zur Einsetzbarkeit des Mitarbeiters.

Gleichzeitig stellen sich weitere arbeitsrechtliche Fragen.

Kommt der Betriebsarzt beispielsweise zu dem Ergebnis, dass der Mitarbeiter auf seinem Arbeitsplatz nicht mehr eingesetzt werden kann, gleichzeitig aber eine andere Tätigkeit möglich ist, kommt der Arbeitsvertrag ins Spiel. Darf eine Tätigkeit auf dem anderen Arbeitsplatz durch den Dienstgeber angewiesen werden? Muss der Mitarbeiter diese Tätigkeit ausüben? Ist ein Tätigwerden nur einvernehmlich möglich? Dies kann nur auf der Grundlage der konkreten Vereinbarungen beantwortet werden.

Darf der Mitarbeiter nach dem Ergebnis der betriebsärztlichen oder sonstigen Beurteilung nicht auf dem Arbeitsplatz eingesetzt werden und kommt keine anderweitige Beschäftigung in Frage, so ist der Mitarbeiter an der Erbringung seiner Arbeitsleistung aus Gründen, die in seine Sphäre fallen, gehindert. Er kann nicht eingesetzt werden und erhält im Regelfall keine Vergütung. Er ist nicht infolge einer Krankheit arbeitsunfähig, und er erhält keine Entgeltfortzahlung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz. Eine vorübergehende Fortzahlung seiner Vergütung, die nach § 616 BGB für einige Tage möglich sein kann, ist oftmals arbeitsvertraglich oder beispielsweise auch gemäß § 29 TVöD-AT bzw. § 10 AVR Caritas ausgeschlossen.

Dürfen Mitarbeiter, die abstrakt einer Risikogruppe zugeordnet werden und die der Dienstgeber im Regelfall derzeit nicht einsetzt, gleichsam freiwillig arbeiten?

Bei Mitarbeitern, die allein aufgrund ihres Alters betroffen sind, ist ein Tätigwerden in Abstimmung mit dem Dienstgeber grundsätzlich möglich. Das Alter an sich spricht nicht gegen eine Einsetzbarkeit, sofern ausreichende Infektionsschutzmaßnahmen ergriffen werden.

Bei Mitarbeitern, die aufgrund einer Grunderkrankung belastet sind, ist bei einem gewünschten Einsatz Vorsicht geboten. Wie dargestellt, sollte ein Einsatz unabhängig von dem Wunsch des Mitarbeiters nur erfolgen, wenn dieser Einzelfall ärztlich näher geprüft und für unbedenklich erklärt wurde.

Haftet die Einrichtung oder der Vorstand, wenn ein Mitarbeiter im Risikobereich arbeitet, erkrankt oder auch verstirbt?

Diese Frage ist von hoher Relevanz und wird im Ereignisfall auch von der Gewebeaufsicht näher geprüft.

Entscheidend ist, ob die dargestellten Anforderungen und Vorgehensweisen beachtet und angewandt wurden – Fürsorgepflicht, Gesundheitsschutz sowie die Prüfung und Abwägung der relevanten Umstände des Einzelfalles. Hier spielt auch die Gefährdungsbeurteilung – gerade auch mit Blick auf die Pandemie – eine Rolle. Diese gibt eine Leitlinie, wie in der Einrichtung generell zu verfahren ist. In jedem Fall legt sie nahe, dass die Verantwortlichen in diesem Punkt ihrer Fürsorgepflicht nachgekommen sind und basierend darauf Maßnahmen getroffen haben.

Ein Mitarbeiter, der selbst keiner Risikogruppe angehört, lebt mit einem Angehörigen einer Risikogruppe zusammen. Braucht er deswegen nicht zur Arbeit zu erscheinen?

Grundsätzlich muss der Mitarbeiter zur Arbeit erscheinen. Die arbeitsrechtlichen Schutzpflichten gelten unmittelbar nur zwischen Dienstgeber und Mitarbeiter. Kann der Mitarbeiter allerdings im Einzelfall nachweisen, dass es ihm aufgrund seiner besonderen persönlichen Umstände unzumutbar ist, zur Arbeit zu erscheinen und gibt es keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für ihn, die risikoärmer ist, darf er seine Arbeitsleistung im Ausnahmefall verweigern. Dies unterliegt aber einer sorgfältigen Prüfung. Der Mitarbeiter ist in diesem Fall von seiner Arbeitspflicht befreit, erhält jedoch kein Entgelt.

Fazit

Das Thema Beschäftigung von Mitarbeitern, die einer Risikogruppe zugeordnet werden können, ist anspruchsvoll, herausfordernd und berührt eine Vielzahl an rechtlichen Themen. Es kann in seinen verschiedenen Facetten bei Mitarbeitern mit einer besonderen gesundheitlichen Situation nur unter Einbeziehung medizinischer und arbeitsrechtlicher Fachkompetenz gelöst werden, die sich im Rahmen ihrer Fachlichkeit austauschen und für Einrichtung und Mitarbeiter eine gute Lösung finden.