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Cash Pooling – Teil I

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18-05-2020

Risiken in Zeiten von COVID-19 für Organe und Gesellschafter von GmbHs

Allgemein

In wirtschaftlich und finanziell herausfordernden Zeiten bergen Cash Pools in Konzernen signifikante Risiken. Dies gilt für Geschäftsführer in besonderem Maß, die sich in bestimmten Situationen einer persönlichen Haftung und sogar einer Strafbarkeit ausgesetzt sehen können, etwa weil durch ein fortgesetztes Cash Pooling u. a. Kapitalerhaltungsregeln und Insolvenzantragspflichten nicht beachtet bzw. befolgt werden. Grundsätzlich bestehen Risiken bei allen Kapitalgesellschaften gleichermaßen, für eine Aktiengesellschaft gelten dabei in bestimmten Bereichen noch strengere Anforderungen als für eine GmbH.

Bestehende Cash Pool und Compliance Systeme sollten daher dringend auf Risiken untersucht sowie Handlungsanweisungen entwickelt werden, falls es zu einem Abriss von Liquidität, Insolvenzszenarien und/ oder Problemen mit der Kapitalerhaltung kommt.

1. Typische Strukturen und Risiken beim Cash Pooling

Cash Pools werden i. d. R. als sog. physische Cash Pools (auch Zero-Balancing oder Target-Balancing genannt) aufgesetzt, bei denen die Überschüsse bzw. Unterdeckungen auf den (Unter-)Konten der am Cash Pool teilnehmenden Gesellschaften auf täglicher Basis auf einem zentralen Konto des Cash Pool Führers zusammengefasst und ausgeglichen werden.

Cash Pool Führer kann entweder die Konzernmuttergesellschaft (Cash Pool Mutter) oder eine Konzerngesellschaft sein, die als Finanzierungsgesellschaft für den Konzern aufgesetzt wurde (Treasury Gesellschaft).

1.1. Einordnung als Darlehen; Kapitalerhaltung

Beim physischen Cash Pooling erfolgt die ständige Verrechnung der Guthaben und Unterdeckungen im Kontokorrent. Es werden damit täglich zwischen den Gesellschaften

  • Upstream-Loans, und
  • Downstream-Loans

begeben.

Wie bei jedem Upstream-Loan innerhalb eines Konzerns stellen sich damit die Fragen nach

  • der Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruches (wenn die am Cash Pool beteiligten Gesellschaften keinen Beherrschungsvertrag abgeschlossen haben),
  • der Werthaltigkeit des Verlustausgleichsanspruches (wenn die am Cash Pool beteiligten Gesellschaften einen Beherrschungsvertrag abgeschlossen haben),
  • der Solvenz des jeweiligen Schuldners,
  • der Sicherheitenstellung, und
  • der angemessenen Verzinsung.

Im Falle von Downstream-Loans kann sich für den Gesellschafter die Frage der (insolvenzrechtlichen) Nachrangigkeit bzw. der Insolvenzanfechtung bereits erhaltener Rückzahlungen stellen, wenn die Darlehen insolvenzrechtlich als Gesellschafterdarlehen oder solchen gleichgestellte Forderungen eingeordnet werden können.

1.2. Kapitalerhaltungspflicht; Organisationspflicht; Solvenzprüfungspflicht

Kapitalerhaltungspflicht

Ein Geschäftsführer hat grundsätzlich sicherzustellen, dass das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft nicht an die Gesellschafter ausgezahlt wird (Kapitalerhaltungspflicht).

Besteht zwischen der Gesellschaft und der Muttergesellschaft kein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag, muss der Geschäftsführer bei allen (direkten oder indirekten) Zahlungen an den Gesellschafter sicherstellen, dass der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter vollwertig ist, also der Gesellschafter zur Rückzahlung in der Lage ist und sein wird.

Besteht ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag zwischen der (abhängigen) Gesellschaft und der Muttergesellschaft, darf der Geschäftsführer zwar auch das Stammkapital an den Gesellschafter abführen, er muss aber sicherstellen, dass nicht der Rückzahlungsanspruch, sondern der Verlustausgleichsanspruch unter dem Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags vollwertig ist.

Während für den Rückzahlungsanspruch grundsätzlich nur die Darlehenssumme nebst ggf. aufgelaufener Zinsen maßgeblich ist, bezieht sich der Verlustausgleichsanspruch auf den Ausgleich sämtlicher Verluste der (abhängigen) Gesellschaft und kann damit ggf. deutlich weiter gehen als der Rückzahlungsanspruch.

Die Geschäftsführer treffen zudem eine Reihe von Pflichten, um auf der einen Seite das Gesellschaftsvermögen (Gesellschaftsschutz) und auf der anderen Seite auch die Gläubiger der Gesellschaft (Gläubigerschutz) zu schützen.

Organisationspflicht

Geschäftsführer sind verpflichtet sicherzustellen, dass die Kapitalerhaltungsregeln eingehalten werden. Meistens bedienen sich Geschäftsführer dazu einer Finanz-/Controlling Abteilung. Um zu gewährleisten, dass die Geschäftsführer rechtzeitig und laufend über die finanzielle Lage der Gesellschaft und ggf. der weiteren Konzerngesellschaften informiert werden, haben sie für eine Betriebsorganisation zu sorgen, die Risiken überwacht und frühzeitig erkennt (Organisationspflicht). Insbesondere wenn der Cash Pool von einer Bank abgewickelt wird, empfiehlt es sich insoweit, eine regelmäßige Berichterstattung und für alle Cash Pool Gesellschaften Einsichtsrechte sowie konkrete Kreditlimits und -konditionen zu vereinbaren.

Auch Aufsichtsräte und Geschäftsführer des Gesellschafters haben sicherzustellen, dass bei den Tochtergesellschaften eine entsprechende Compliance Organisation eingerichtet wird. Denn ihnen obliegt insoweit eine Überwachungspflicht, bei deren Verletzung sie sowohl gegenüber der Tochtergesellschaft aber auch den Gesellschaftern haften können.

Solvenzprognose

Um sicherzustellen, dass nicht gegen Kapitalerhaltungsregeln verstoßen wird, müssen sowohl die Geschäftsführer der Cash Pool Tochter, die Geschäftsführer der Cash Pool Mutter als auch die Geschäftsführer der Treasury Gesellschaft sich proaktiv über die finanzielle Situation sämtlicher am Cash Pool beteiligten Gesellschaften und der Konzernmutter informieren.

Dies erfordert insbesondere eine Solvenzprognose. Ungeklärt ist, welche Anforderungen genau an eine solche Prognose zu stellen sind. Empfohlen wird angelehnt an IDW S11 ein Finanzstatus und darauf aufbauend eine Finanzplanung für das laufende und das folgende Geschäftsjahr. Sinnvoll ist dabei von einem „Best Case“, „Base Case“ und „Worst Case“-Szenario auszugehen.

Wie häufig eine solche Solvenzprognose durchzuführen ist, hängt vom Einzelfall ab. Als Regel gilt:

  • Keinerlei Krisenzeichen: Quartalsweise Aktualisierungen und Prognosen dürften ausreichend sein.
  • Akute Krise: Wöchentliche bis tägliche Prüfung.

In Zeiten von COVID-19 sollte eine solche Solvenzprognose zumindest wöchentlich durchgeführt werden, sofern der Konzern sich nicht in einer akuten Krise befindet und daher ggf. der Finanzstatus täglich zu prüfen ist.

Die Solvenzprognosen sind somit von allen an einem Cash Pool beteiligten Gesellschaften und deren Geschäftsführern durchzuführen. Dies ist wiederum von den Aufsichtsräten und Gesellschaftern zu überwachen. Kommen Aufsichtsräte ihrer Überwachungspflicht nicht nach, können sie sich persönlich haftbar und ggf. sogar strafbar machen.

In bestimmten Fällen können sich auch Gesellschafter einer GmbH persönlich haftbar und strafbar machen, d.h. die geschädigte Gesellschaft, aber auch Gläubiger können trotz der haftungsbeschränkten Rechtsform direkt Schadensersatzansprüche gegen Gesellschafter geltend machen. Erst kürzlich hat der BGH wieder eine direkte Haftung für Gesellschafter angenommen, die nicht nur missbräuchlich der Gesellschaft Aktiva entzogen haben, sondern auch im Falle einer Überbürdung der Gesellschaft mit Verbindlichkeiten.

2. Virtuelles Cash Pooling

Immer noch seltener sind die sog. virtuellen Cash Pools (auch unechtes Cash Pooling genannt), bei welchen die Salden auf den verschiedenen Konten lediglich fiktiv miteinander verrechnet werden. Dementsprechend ist der Zinsvorteil zwar deutlich geringer, dafür werden jedoch die vorstehend geschilderten Probleme verhindert, wenn und soweit keine Upstream Sicherheiten gewährt werden. Meistens wird ein virtueller Cash Pool von einer Bank abgewickelt und nicht von einer Konzerngesellschaft.