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Cash Pooling – Teil II

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18-05-2020

Risiken in Zeiten von COVID-19 für Organe und Gesellschafter von GmbHs

II. Haftung und Strafbarkeit

1. Haftung und Strafbarkeit der Geschäftsführer der Pool Tochter

Gesamtverantwortung

Es ist darauf hinzuweisen, dass die Geschäftsführer einer GmbH alle organschaftlichen Pflichten gemeinsam treffen (Gesamtverantwortung). Daher haften alle Geschäftsführer bei einer Verletzung dieser Pflichten gesamtschuldnerisch.

Eine Geschäftsaufteilung befreit den einzelnen Geschäftsführer allenfalls teilweise von seiner Verantwortung und Haftung. Besteht kein Geschäftsverteilungsplan, bleibt es bei der Verantwortung aller Geschäftsführer für alle Aufgaben. Besteht ein Geschäftsverteilungsplan, dann muss sichergestellt werden, dass sämtliche Aufgaben klar und deutlich abgegrenzt sind und sich alle Geschäftsführer regelmäßig über die Situation in den jeweils anderen Geschäftsbereichen informieren. Kommt einer der Geschäftsführer seinen Verpflichtungen nicht nach, müssen die anderen Geschäftsführer einschreiten.

Haftung wegen Zahlungen an Gesellschafter und Konzerngesellschaften

Durch die tägliche Abbuchung von Guthaben auf dem Konto der Pool Tochter, werden (mittelbar) Gelder an den Gesellschafter gezahlt. Die Geschäftsführer der Pool Tochter haften (ggf. gesamtschuldnerisch) im vollem Umfang für Zahlungen, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden, bzw. für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der üblichen Sorgfalt (Solvenzprognose) nicht erkennbar.

Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf (5) Jahren. Auf den Ersatzanspruch kann die Gesellschaft grds. nicht verzichten.

Darüber hinaus können sich die Geschäftsführer wegen Untreue strafbar machen, wenn sie keine angemessenen Solvenzprüfungen vornehmen und Verrechnungen im Cash Pool zulassen. Damit setzen sich die Geschäftsführer einer Strafbereit von bis zu fünf (5) Jahren und in besonders schweren Fällen von 6 Monaten bis zehn (10) Jahren aus.

Strafbarkeit wegen nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge und Steuern

Kommt es durch das Poolen von Geldern zu Liquiditätsschwierigkeiten und können daher die Beiträge der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung oder die fälligen Steuern nicht mehr gezahlt werden, machen sich die Geschäftsführer darüber hinaus ggf. ebenfalls strafbar, weshalb ihnen ggf. eine weitere Haftstrafe bis zu fünf (5) Jahren und in schweren Fällen von sechs (6) Monate bis zehn (10) Jahren Haft droht.

Es ist daher immer sicherzustellen, dass die Beiträge der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung abgeführt werden, und zwar grundsätzlich auch dann, wenn die Geschäftsführer bereits einen Insolvenzantrag für die Gesellschaft gestellt haben. Denn insoweit geht die Rechtsprechung davon aus, dass die Pflicht zur Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern grundsätzlich Vorrang hat.

Haftung wegen Insolvenzverschleppung

Wird eine GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet, haben die Geschäftsführer ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, einen Eröffnungsantrag zu stellen. Ist die Gesellschaft führungslos, hat also z. Zt. keinen Geschäftsführer, so ist auch jeder Gesellschafter zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, der Gesellschafter hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis. Wird der Antrag nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht richtig gestellt, so können die zur Antragstellung verpflichtete Personen mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden.

2. Haftung der Geschäftsführer der Pool Mutter

Für die Pool Mutter besteht ein Benachteiligungsverbot gegenüber der Pool Tochtergesellschaft. Verlangt die Pool Mutter die Teilnahme der Pool Tochter am Cash Pool und führt dies bei der Pool Tochter zu einer Verletzung der Kapitalerhaltungsregeln, machen sich die Geschäftsführer der Pool Mutter gegenüber der Pool Tochter schadensersatzpflichtig.

Darüber hinaus ist die Pool Mutter auch verantwortlich für eine ggf. eingesetzte Treasury Gesellschaft; d. h. ist nicht die Pool Mutter der Pool Führer, sondern eine Treasury Gesellschaft, stellen Mittelabflüsse von einer Pool Tochter an eine Treasury Gesellschaft dennoch Eingriffe in die Kapitalerhaltungsregeln durch die Pool Mutter dar.

Erfüllen die Geschäftsführer der Pool Mutter nicht ihre Überwachungsverpflichtung bzw. unternehmen sie selbst keine Solvenzprüfung oder veranlassen sie ggf. sogar Tochtergesellschaften zu einem schädlichen Verhalten, können auch diese persönlich in Haftung genommen werden bzw. sich strafbar machen. Auch insoweit kommen Freiheitsstrafen in Höhe von bis zu 10 Jahren in Betracht.

3. Haftung der Aufsichtsräte

Die Mitglieder des Aufsichtsrates der Pool Mutter und der Pool Tochter treffen Informations-, Beratungs- und Überwachungspflichten. Daher haben sie sicherzustellen, dass sowohl eine angemessene Organisations- und Kontroll-Struktur bei den Unternehmen eingerichtet wird, und sie sollten ebenfalls auf eine regelmäßige Solvenzprüfung auf allen Ebenen achten. Aufsichtsräte müssen ggf. selbst tätig werden und selbst die wirtschaftliche Situation der jeweiligen Gesellschaft überprüfen, sollten Geschäftsführer oder Gesellschafter dies nicht oder nicht ordnungsgemäß tun.

Kommen sie diesen Verpflichtungen nicht nach, machen sie sich gegenüber den jeweiligen Gesellschaften persönlich haftbar bzw. sogar strafbar. Auch insoweit kommen Freiheitsstrafen in Höhe von bis zu 10 Jahren in Betracht.

4. Direkte Haftung der Gesellschafter

In der Regel versuchen Gesellschafter durch Nutzung einer GmbH ihre persönliche Haftung zu vermeiden. Aber auch Gesellschafter trifft grundsätzlich ein Benachteiligungsverbot, so dass es in Einzelfällen (z. B. bei schweren Eingriffen zulasten des Gesellschaftsvermögens, die zu einer Insolvenz der Gesellschaft führen) zu einer direkten Haftung und Strafbarkeit der Gesellschafter kommen kann.

5. D&O Versicherung

Viele Geschäftsführer oder auch Aufsichtsräte unterliegen dem Fehlglauben, dass eine D&O Versicherung sie vor einer persönliche Haftung schützt. Grundsätzlich ist jedoch zu beachten, dass D&O Versicherungen lediglich zivilrechtliche Schadensersatzansprüche abdecken, nicht aber die Strafbarkeit vermeiden.

Außerdem ist zu beachten, dass D&O Versicherungen in der Regel nur Vermögensschäden abdecken, in der obergerichtlichen Rechtsprechung häufig jedoch Verstöße gegen das insolvenzrechtliche Zahlungsverbot nicht als Vermögensschäden in diesem Sinne gesehen werden.

Geschäftsführer und Aufsichtsräte sollten unbedingt ggf. bestehende D&O Versicherungen überprüfen lassen, um sicherzustellen, in welchem Umfang sie vor Schadensersatzansprüchen im Zusammenhang mit Verstößen gegen Kapitalerhaltungs- und Insolvenzantragspflichten geschützt sind. Ggf. sollten Policen jetzt angepasst werden.

III. Handlungsempfehlungen

Konzern-Koordinationsvertrag

Soweit noch nicht vorhanden, sollten Konzern-Koordinationsverträge (Relationship Agreements) abgeschlossen werden, in denen sämtliche Geschäftsführer der am Cash Pooling beteiligten Gesellschaften:

| zu einem regelmäßigen und angefragten Informations-, Konsultations- und Koordinationsaustausch verpflichtet sind und Finanzkennzahlen nicht nur von den Pool Tochtergesellschaften an die Pool Mutter (bzw. Treasury Gesellschaft), sondern auch von der Pool Mutter an sämtliche Pool Töchter offengelegt werden;

| die Pool Mutter von sich aus das Cash Pooling kündigen kann, sobald sie Kenntnis von einer mangelnden Werthaltigkeit erhält;

| soweit bisher nicht einschlägig, den Geschäftsführern der Pool Töchter ein (außer)ordentliches Kündigungsrecht eingeräumt wird für den Fall der mangelnden Werthaltigkeit.

Vertragsgestaltung bei Führung des Cash Pools durch eine Bank

Soweit das Cash Pooling von einer Bank abgewickelt wird empfiehlt es sich für jede am Cash Pooling beteiligte Gesellschaft:

| konkrete Kreditlimits und -konditionen zu vereinbaren;

| einen regelmäßigen und angefragten Informations-, Konsultations- und Koordinationsaustausch zu vereinbaren wobei Finanzkennzahlen nicht nur von den Pool Tochtergesellschaften an die Pool Mutter (bzw. Treasury Gesellschaft), sondern auch von der Pool Mutter an sämtliche Pool Töchter offengelegt werden;

| ein (außer)ordentliches Kündigungsrecht für den Fall der mangelnden Werthaltigkeit des Cash Pools einzuräumen.

Für Geschäftsführer

| Regelmäßige Solvenzprognose;

| Schriftliche Dokumentation der Entscheidungen durch die Geschäftsführer;

| Einführung eines Überwachungs- und Compliance Systems bzw. Überprüfung bestehender Überwachungs- und Compliance Systeme;

| Einführung bzw. Anpassung bestehender Konzern-Koordinationsverträge;

| Ggf. Wechsel von einem physischen Cash Pooling zu einem virtuellen Cash Pooling;

Für Gesellschafter und Aufsichtsräte

| Überwachung und Kontrolle der Geschäftsführer;

| Überwachung und Kontrolle der Einführung einer regelmäßige Solvenzprognose;

| Überwachung und Kontrolle des Überwachungs- und Compliance Systems;

| Unterlassen von Anweisungen, die zu einem Verstoß gegen Kapitalerhaltungsregeln bei den am Cash Pool beteiligten Gesellschaften führen kann;

| Ggf. Anweisung zur Beendigung des bestehenden Cash Pooling Systems und ggf. Wechsel zu einem virtuellen Cash Pool System.