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Covid-19 – neue Hürden für Investitionen (auch) im Gesundheitssektor

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28-06-2020

Die Bundesregierung hat die Außenwirtschaftsverordnung (AWV) weiter verschärft

Kontrolle von Übernahmen und Beteiligungen auch im Gesundheitssektor

Die Bundesregierung hat den Erwerb von Unternehmen im Gesundheitssektor durch ausländische Erwerber denselben Regeln unterworfen, wie sie bisher für die Betreiber Kritischer Infrastrukturen gelten . Sie hat außerdem verschiedene Gesichtspunkte der Prüfung des Erwerbs von Beteiligungen nach der AWV insgesamt klargestellt und verschärft. Für ausländische Erwerber schafft es neue Hürden, sich an Unternehmen (nicht nur) im Gesundheitssektor zu beteiligen.

1. Hintergrund

Das BMWi kann überprüfen, ob es die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik gefährdet, wenn ein Erwerber, der nicht in der Europäischen Union, im Europäischen Wirtschaftsraum oder in der Schweiz ansässig ist, ein inländisches Unternehmen erwirbt oder sich mit mehr als 25 % der Stimmrechte an ihm beteiligt, und äußerstenfalls den Erwerb untersagen (§§ 55 ff. AWV).

Bei der Beteiligung an Unternehmen bestimmter Branchen, insbesondere den Betreibern Kritischer Infrastrukturen, sind nach der AWV solche Gefahren „insbesondere“ zu befürchten. Für solche Beteiligungen löst schon der Erwerb von 10 % der Stimmrechte das Recht zur Prüfung und Untersagung sowie eine Meldepflicht beim Abschluss des Kaufvertrags aus.

Die Bundesregierung hat diese besonderen Regeln auf Beteiligungen an bestimmten Unternehmen im Gesundheitssektor ausgeweitet. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) verfolgt das Vorhaben, das Außenwirtschaftsgesetz zu ändern, an die EU-Verordnung für die Überprüfung ausländischer Direktinvestitionen (2019/452) anzupassen und ein strafbewehrtes Vollzugsverbot einzuführen , weiter.

2. Neuerungen in der 15. Änderungsverordnung

2.1. Strengere Investitionskontrolle bei der Beteiligung an Unternehmen im Gesundheitssektor

Dem Betrieb Kritischer Infrastrukturen sollen bei der Prüfung nach §§ 55 ff. AWV die Herstellung oder Entwicklung der folgenden Produkte gleichgestellt werden:

  • persönliche Schutzausrüstungen im Sinne der VO [EU] 2016/425
  • Arzneimittel, die für die Gewährleistung der gesundheitlichen Versorgung der Bevölkerung wesentlich sind
  • Medizinprodukte zur Diagnose, Behandlung oder Linderung lebensbedrohlicher und hochansteckender Infektionskrankheiten
  • In-vitro-Diagnostika im Zusammenhang mit lebensbedrohlichen und hochansteckenden Infektionskrankheiten

Arzneimittel verstehen sich einschließlich Ausgangs- und Wirkstoffe.

2.2. Strengere Investitionskontrolle in Bezug auf weitere Branchen

Weiter sollen der verschärften Investitionsprüfung Beteiligungen an Unternehmen unterworfen werden, die Dienstleistungen erbringen, die zur Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Digitalfunks der Behörden und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben erforderlich sind.

2.3. Klarstellungen und Änderungen mit Geltung für alle Prüfungen nach der AWV

| „Unternehmen“ können auch ein abgrenzbarer Betriebsteil eines inländischen Unternehmens oder alle wesentlichen Betriebsmittel sein, die für die Aufrechterhaltung des Betriebs des Unternehmens oder Unternehmensteils erforderlich sind.

| Bei der Prüfung, ob ein Erwerber ein Unternehmen oder eine Beteiligung erwerben darf, kann das BMWi „insbesondere“ berücksichtigen, ob der Erwerber (1) von einem Drittstaat oder dessen Streitkräften kontrolliert wird, (2) schon an Aktivitäten mit nachteiligen Auswirkungen auf die öffentlichen Sicherheit und Ordnung in Deutschland oder einem anderen EU-Mitglied¬staat beteiligt war, oder (3) ob „ein erhebliches Risiko“ bestehe, dass er an Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten nach dem Außenwirtschafts- oder dem Kriegswaffenkontrollgesetz oder an einer Straftat beteiligt gewesen sei, wegen derer er in Deutschland von öffentlichen Vergabeverfahren auszuschließen wäre (§ 123 GWB).

| Bislang kann das BMWi sein „Prüfrecht nur ausüben“, wenn es dem Erwerber die Eröffnung des Prüfverfahrens innerhalb von drei Monaten mitgeteilt habe, nachdem es von dem Kauf- oder anderen Erwerbsvertrag über das Unternehmen oder die Beteiligung Kenntnis erlangt hat. Künftig hat „das BMWi die Eröffnung des Prüfverfahrens innerhalb von drei Monaten … mitzuteilen“.

3. Bewertung und Praxishinweis

Die 15. Änderungsverordnung hat den Anwendungsbereich der Investitionsprüfung erheblich ausgedehnt. Unternehmen, die zuletzt während der Covid-19-Pandemie die Produktion von Schutzausrüstungen aufgenommen haben, müssten künftig als „Hersteller“ solcher Produkte gelten.

Der bisher geltende § 55 Abs. 3 Satz 1 AWV – „kann sein Prüfrecht nur ausüben“ – sind drei Monate nach Kenntnis des BMWi von einem möglichen Erwerb eine Ausschlussfrist. In der Neufassung ist die Einhaltung dieser Frist eine Pflicht des Ministeriums, eine Vorschrift über das Verfahren“ (§ 46 Verwaltungsverfahrensgesetz). Die Aufhebung einer Entscheidung (zur Untersagung des Erwerbs oder Auflagen für den Erwerber) kann nicht allein wegen der Verletzung einer solchen Verfahrensvorschrift beansprucht werden, wenn offensichtlich ist, dass ihre Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Rechtssicherheit geht anders.

Umso umsichtiger werden Unternehmen und Investoren schon zu einem frühen Zeitpunkt im Transaktionsprozess mögliche Hindernisse oder Verzögerungen aufgrund der Investitionsprüfung klären, gegebenenfalls das Gespräch mit dem BMWi suchen, eine Unbedenklichkeitsbescheinigung beantragen, oder auch die Auseinandersetzung mit dem BMWi wagen müssen.