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(Immobilien-)Investmentfonds in der Corona-Krise: Verschärfung der Liquiditätsrisiken durch Investment- und Investmentsteuerrecht

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12-04-2020

Keine Unterstützung in der Corona-Krise…

Die von der Bundesregierung und der EU-Kommission bereits auf den Weg gebrachten Maßnahmen zur Unterstützung und Liquiditätssicherung in der Corona-Krise richten sich an die unmittelbar von Corona betroffenen Branchen. Die Maßnahmen sollen diesen Unternehmen helfen, ihre laufenden Verpflichtungen, namentlich Mietzahlungen, bedienen zu können. Mit dem aktuellen Maßnahmenpaket werden die bestehenden Liquiditätsthemen jedoch nur für einen Teil der Unternehmen (vorübergehend) gelöst:

…wegen fehlender unmittelbarerer Betroffenheit der lnvestmentfonds…

Für Immobilieneigentümer, zu denen im großen Umfang Kapitalverwaltungsgesellschaften und deren offene und geschlossene Immobilien-Investmentvermögen bzw. Immobiliengesellschaften, Versicherungen sowie Versorgungswerke gehören, ergeben sich aus den Zahlungsschwierigkeiten von Mietern ebenfalls u.U. erhebliche Liquiditätsthemen, insbesondere durch

| ein erhöhtes Mietausfallrisiko durch Segmentfokus des Immobilien-Portfolios, z.B. auf Shopping Center oder Hotels bzw. hohe Quote an Einzelhandels-Immobilien

| erhöhtes Risiko, dass im Rahmen der Fremdfinanzierung der Immobilien mit der Bank vertraglich vereinbarte Anforderungen (Covenants) nicht erfüllt werden können, die grundsätzlich zur Fälligkeit des Darlehens oder der Verwertung der Immobilie führen können

| keine Möglichkeit der Stundung von laufenden Nebenkosten (z.B. die - kürzlich erhöhte - Grundsteuer, Strom, Wasser), da diese für die Aufrechterhaltung der Nutzung wesentlich sind

| keine Möglichkeit der Stundung der Kosten für die Verwaltung der Immobilie, die auch bei Leerstand oder Mietausfall anfallen, z.B. Property Management, Facility Management, Asset Management, Buchhaltung, Steuererklärungen.

…bei massiver Einschränkung durch investment (steuer-)rechtliche Anforderungen und weiteren Risiken!

Durch die für Investmentfonds geltenden investmentrechtlichen und investmentsteuerlichen Vorschriften kann sich die Liquiditätsproblematik noch erheblich verschärfen:

1. Begrenzte Neuaufnahme von Krediten

Denn Immobilien-Investmentfonds dürfen grundsätzlich nur innerhalb festgelegter Grenzen Liquidität halten und Kredite aufnehmen. Aufgrund des anhaltenden Niedrigzinsniveaus dürften die Kreditgrenzen damit weitestgehend ausgereizt sein. Nach aktuellem Stand würden bei Immobilien-Investmentfonds, sofern sie überhaupt anspruchsberechtigt sind, die bereitgestellten Corona-Kreditprogramme daher gar nicht greifen, weil hierdurch die Anlagegrenzen aktiv verletzt würden.

2. Abwertung von Immobilien

Durch die zu erwarteten längerfristigen Mietausfälle, gerade bei Immobilien-Portfolien mit einem hohen Anteil an Mietern aus den unmittelbar von Corona betroffenen Branchen, ist auch mit einer Abwertung des Immobilienbestands zu rechnen – hieraus können sich u.U. passive Verletzungen der Anlagegrenzen für die maximal zulässige Liquidität im Immobilien-Investmentfonds ergeben.

3. Keine Steuererleichterungen

Auch die Beanspruchung von Corona-Steuererleichterungen dürfte bei Immobilien-Investmentfonds ins Leere laufen, da es den Immobilien-Investmentfonds schwer fallen dürfte nachzuweisen, dass sie – anders als ihre Mieter - unmittelbar und nicht unwesentlich von den Auswirkungen der Corona-Krise betroffen sind.

4. Aber: Risiko des Verlustes von Steuerbegünstigungen und Steuerstatus

Neben dieser erheblichen Einschränkung der Handlungsoptionen zur Verbesserung der Liquidität im Immobilien-Investmentfonds kommt hinzu, dass die Verletzung der investmentrechtlichen Anlagegrenzen sich auf die investmentsteuerliche Behandlung auswirken kann, namentlich die Grenzverletzung zu einer Aberkennung des Status als Spezial-Investmentfonds im Sinne des § 26 InvStG führen kann – und der Immobilien-Investmentfonds damit irreversibel in die intransparente Besteuerung als Investmentfonds rutscht.

5. Risiko der Verletzung von Anlegerinteressen

Der Verlust des transparenten Steuerstatus könnte letztlich – je nach Vereinbarung mit den Anlegern – möglicherweise Konsequenzen für die Kapitalverwaltungsgesellschaft aus der Nichtwahrung von Anlegerinteressen nach sich ziehen.

Befristete Zulässigkeit passiver Grenzverletzungen im Investmentsteuerrecht…

Nachdem bereits die BaFin gegenüber den Verbänden hat verlauten lassen, dass passive Grenzverletzungen der jeweiligen aufsichtsrechtlichen Vorschriften infolge der Corona-Pandemie nicht beanstandet werden sollten (vgl. BaFin-Homepage), hat das Bundesministerium der Finanzen (BMF) gleichgezogen:

…aktuell nur bei Fondsqualifikation…

Denn auch im Investmentsteuergesetz (InvStG) kommt es für die Gewährung bestimmter steuerlicher Begünstigungen oder Rechtsfolgen darauf an, dass ein Investmentfonds nicht „wesentlich gegen die Anlagebedingungen“ verstößt. Unter den Anlagebedingungen ist das Vertragswerk zu verstehen, in dem die Kapitalverwaltungsgesellschaft die für die Anleger am Investmentfonds geltenden Regelungen nach dem Kapitalanlagesetzbuch (KAGB), wie z.B. zu Anlagegrenzen, vereinbart hat. In den Anlagebedingungen sind grundsätzlich auch die investmentsteuerlich bedeutsamen Anlagegrenzen enthalten, die vorsehen, dass der Investmentfonds zu mehr als 50% seines Aktivvermögens in die ihn auszeichnenden Vermögenswerte investiert (z.B. mehr als 50% in Kapitalbeteiligungen, um als Aktienfonds zu qualifizieren bzw. zu mehr als 50% in direkt und indirekt gehaltene Immobilien, um als Immobilienfonds zu qualifizieren). Je nach Art des Investmentfonds greifen dann für den Anleger unterschiedlich hohe Steuerbefreiungen für dessen Investmenterträge, z.B. bei Immobilienfonds mit überwiegend inländischem Immobilienbesitz 60% der Erträge.

Nach den Ausführungen im BMF-Schreiben vom 21.5. 2019 (BStBl. I S. 527) führt ein wesentlicher Verstoß gegen die Vorgaben für die Vermögenszusammensetzung zum Verlust des Status als Aktien-, Misch- oder Immobilienfonds. Ob ein Verstoß „wesentlich” sei, soll dabei von den Gesamtumständen des Einzelfalls abhängen, wie u.a. dem Grad des Verschuldens des Verwalters bei der Entstehung des Verstoßes, der Zeitdauer des Verstoßes oder dem wertmäßigen Umfang des Verstoßes im Verhältnis zum Gesamtwert des Fondsvermögens. Kein wesentlicher Verstoß soll insbesondere bei einer passiven Grenzverletzung vorliegen, zu der es u.a. aufgrund von Wertveränderungen der gehaltenen Vermögensgegenstände kommen kann, wenn der Investmentfonds unverzüglich nach Kenntnis der Grenzverletzung ihm mögliche und zumutbare Maßnahmen unternimmt, um die für ihn erforderliche Quote der jeweiligen Vermögenswerte wiederherzustellen.

Als Vereinfachungsregel hat das BMF dabei festgelegt, dass grundsätzlich nicht von einem wesentlichen Verstoß auszugehen sei, wenn ein Aktien-, Mischfonds oder Immobilienfonds in einem Geschäftsjahr an insgesamt bis zu 20 einzelnen oder zusammenhängenden Bankarbeitstagen die Vermögensgrenzen des § 2 Abs. 6 oder 7 InvStG unterschreitet (20-Geschäftstage-Grenze).

Ausnahmsweise sind die Anlagegrenzen bei Neuauflage oder Abwicklung eines Investmentfonds nicht einzuhalten.

…aber nicht bei Spezial-Investmentfonds-Status

Doch auch für die Qualifikation als – grundsätzlich transparent besteuerter - Spezial-Investmentfonds für institutionelle Anleger wird vorausgesetzt, dass er u.a. „nicht wesentlich gegen die Anlagebestimmungen“ (die ihrerseits aus den Anlagebestimmungen hervorgehen) des § 26 InvStG verstößt. Dazu gehört u.a. auch die Einhaltung der Anlage des Vermögens zu mindestens 90% in bestimmte Vermögenswerte oder auch der Begrenzung der Aufnahme kurzfristiger Kredite bis zu 30% des Werts des Investmentfonds. Werden die Voraussetzungen des § 26 InvStG nicht erfüllt, fällt der Spezial-Investmentfonds aus dem transparenten Besteuerungsregime heraus und rutscht damit selbst in die Steuerpflicht als intransparenter Investmentfonds. Auslegungen des BMF sind dazu bisher noch nicht veröffentlicht worden.

Nur temporäre Erleichterung durch BMF-Schreiben vom 9. April 2020

Im an die Verbände gerichteten Schreiben vom 9. April 2020 teilt das BMF daher mit, dass begrenzt auf den Zeitraum zwischen dem 1. März 2020 und dem 30. April 2020

| eine passive Grenzverletzung keinen wesentlichen Verstoß gegen die Anlagebedingungen darstellt und nicht auf die 20-Geschäftstagegrenze angerechnet werde; und

| eine passive Grenzverletzung bei einem Spezial-Investmentfonds nicht als wesentlicher Verstoß gegen die Anlagebestimmungen des § 26 InvStG gelte.

Handlungsempfehlungen

Welche Maßnahmen bestehen also, um die Liquidität kurzfristig zu erhöhen?

| Je nach Anzahl der Anleger kann bei Spezial-Investmentfonds natürlich über eine Änderung der Anlagebedingungen nachgedacht werden, um die geltenden Anlagegrenzen im investmentrechtlich bzw. investmentsteuerlich zulässigen Rahmen zu erhöhen.

| Weiterhin ist zu prüfen, ob und inwieweit die Rechnungslegung noch Gestaltungsspielraum lässt, um Liquidität für den Ausgleich erwarteter künftiger Mietausfälle bei Immobilien-Investmentfonds über die zulässigen Instandhaltungsrücklagen hinaus im Fonds zu halten. Auch dies unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Einhaltung von Vorgaben für die Höhe des Mindestliquidität bei (zu erwarteten) Abwertungen des Immobilienbestands.

| Bei Immobilien-Investmentfonds wäre bei den besonders betroffenen Immobilien (z.B. Shopping-Center, Hotels) auch zu überlegen, diese in eine GmbH zu überführen, um die dann über die für die GmbH geltenden handelsrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften Rücklagen zu bilden und ggf. noch vorhandene Gewinne zu thesaurieren.

Fazit – nur temporäre Erleichterung

Die Erleichterungsregelung des BMF ist grundsätzlich zu begrüßen und gibt v.a. voll investierten Investmentfonds mit Geschäftsjahresende 31. März oder 30. April etwas mehr Luft. Es ist allerdings davon auszugehen, dass sich die Auswirkungen der Corona-Krise insbesondere bei den Immobilien-Investmentfonds in vollem Umfang erst zu einem nachgelagerten Zeitpunkt oder erst im nächsten Geschäftsjahr offenbaren – wenn die Verluste nicht mehr durch Gewinne aus der Vor-Corona-Zeit abgedeckt werden können.

Die weitest gehende Einschränkung der Möglichkeit zur Bildung von Rückstellungen bei voll ausschüttenden Investmentfonds wird die Liquiditätsproblematik noch weiter verschärfen.

Je nach der weiteren Entwicklung ist davon auszugehen, dass weitere aufsichtsrechtliche Übergangsregelungen notwendig werden, um in dieser außergewöhnlichen Situation die angespannten Liquiditätssituation zu überwinden.