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Innenregress gegen natürliche Personen wegen Kartellfolgen

  • Germany

    09-11-2018

    Inwieweit dürfen und müssen kartellbetroffene Unternehmen sich bei ihren Organen und Mitarbeitern schadlos halten? Im Rahmen dieser vielbeachteten Thematik hat der reformierte kartellrechtliche Gesamtschuldnerinnenausgleich bislang zu Unrecht wenig Beachtung gefunden.

    Wird ein Kartellverstoß aufgedeckt, sind die Folgen für betroffene Unternehmen erheblich. Inzwischen stellen Kartellschadensersatzansprüche selbst die hohen Bußgelder der Kartellbehörden in den Schatten. In den letzten zehn Jahren verhängte das Bundeskartellamt Bußgelder in Höhe von mehr als EUR 3 Mrd.;1 die EU-Kommission kommt einschließlich der im Jahr 2018 verhängten Bußgelder auf mehr als EUR 20 Mrd.2 Kartellschadensersatzklagen können schon im Einzelfall ein Vielfaches dieser Summen erreichen, z.B. sind im LKW-Kartell Klagen in Höhe von EUR 100 Mrd. angekündigt oder schon anhängig.3 Da Kartellschäden zu einem erheblichen Teil im Wege außergerichtlicher Vergleiche ausgeglichen werden, bilden veröffentlichte Streitwerte nur einen Bruchteil der Realität ab.

    Vor diesem Hintergrund prüfen kartellbetroffene Unternehmen, ob sie zum Innenregress gegen die natürlichen Personen, die den Schaden verursacht haben, verpflichtet und berechtigt sind4 und was dies für die Unternehmenscompliance bedeutet (vgl. hierzu Unternehmensjurist Heft 5/2018).

    Anspruchsgrundlage für den Rückgriff gegen Organmitglieder ist bei einer Aktiengesellschaft § 93 Abs. 2 AktG und bei einer GmbH § 43 Abs. 2 GmbHG. Gegen Mitarbeiter auf niedrigerer Hierarchiestufe ergibt sich der Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Arbeitsvertrag. Ist ein Rückgriff dem Grunde nach angezeigt, rückt die Frage in den Vordergrund, ob der Haftungsrahmen gegenüber der natürlichen Person der Höhe nach beschränkt ist.

    Bislang nicht im Fokus der (öffentlichen) Diskussion stand zweierlei: Erstens inwieweit auch eine Beschränkung der Regresshaftung für Schadensersatzansprüche Dritter (und nicht nur Bußgelder) in Betracht kommt und zweitens inwieweit die mit der 9. GWB-Novelle konkretisierten Regeln zum kartellrechtlichen Gesamtschuldnerausgleich den Regress beschränken.

    Regress wegen Kartellbußgeldern

    Im vielbeachteten ThyssenKrupp-Verfahren im Zusammenhang mit dem sog. „Kartell der Schienenfreunde“ hat das (für die kartellrechtliche Vorfrage unzuständige)5 LAG Düsseldorf die Zulässigkeit der Abwälzung eines Kartellbußgelds auf den ehemaligen Geschäftsführer abgelehnt.6 In seiner Begründung folgte das LAG der vor allem von Horn und Dreher geprägten Auffassung,7 wonach die Abwälzung eines solchen Schadens mit dem differenzierten kartellrechtlichen Sanktionssystem des § 81 Abs. 4 GWB nicht vereinbar sei und dem spezial- und generalpräventiven Zweck des Kartellbußgelds zuwiderlaufe.8 Inzwischen stützt sich die eine Abwälzung verneinende Literatur mehrheitlich auf die Treu- und Fürsorgepflicht der Gesellschaft für ihre Organe,9 was dogmatisch die Möglichkeit eröffnet, EU-Bußgelder einzubeziehen, obwohl unionsrechtlich natürliche Personen keine bußgeldfähigen Normadressaten des Kartellverbots sind, vgl. Art. 11 Abs. 6, 23 VO 1/2003.

    In der nicht-kartellrechtlichen Rechtsprechung wird die Regressfähigkeit von Geldstrafen und Bußgeldern überwiegend bejaht. Wertungen des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts, so heißt es,10 stünden einer zivilrechtlichen Rückgriffshaftung nicht entgegen. Die Absolutheit dieser Aussage kann überraschen, weil die Besonderheiten der ersten Stellungnahme des RG im Jahr 1942 (und des RAG einige Monate später) kaum für die Begründung einer generellen Sichtweise geeignet waren.11 Canaris hat früh darauf hingewiesen, dass der vom RG entschiedene Sachverhalt „besonders kraß lag“ (Bankvertragsrecht, 2. Abschnitt, Rn. 70 ff.). Gleichwohl stand insbesondere der IX. Zivilsenat einer zivilrechtlichen Bußgeldüberwälzung jahrzehntelang besonders aufgeschlossen gegenüber,12 bevor er diese Auffassung im Jahr 2017 wieder etwas relativiert hat.13 Die Begrenzung des Regresses der Höhe nach spielte in der Rechtsprechung bislang keine Rolle. Darin muss kein beredtes Schweigen liegen. Vielmehr waren die in Rede stehenden Regressbeträge – verglichen mit Kartellfolgen – so niedrig, dass eine Auseinandersetzung mit einer Beschränkung des Regressumfangs nicht nahe lag.

    Die h.M. im Schrifttum hält Kartellbußgelder (jedenfalls solche mit ahndendem Charakter)14 für grundsätzlich erstattungsfähig.15 Keine klare Tendenz gibt es dagegen in der Frage, ob und nach welchem Maßstab eine summenmäßige Begrenzung des Rückgriffs angezeigt ist.16 Es wurde versucht, eine Beschränkung schon auf der Ebene der Pflichtverletzung vorzunehmen, etwa unter Rückgriff auf die Business Judgement Rule. Diese Versuche setzen jedoch voraus, den Kartellverstoß als „nützliche Pflichtverletzung“ zu behandeln, was kaum mit der Legalitätspflicht vereinbar ist (vgl. ausdrücklich die Gesetzesbegründung zu § 93 Abs. 1 S. 2 AktG).17

    Heute werden im Kartellrecht daher im Wesentlichen fünf Ansätze zur Begrenzung der Höhe des Regresses verfolgt:

    Erstens wird erwogen, den Anspruch durch den persönlichen Kartellbußgeldrahmen zu beschränken, d.h. auf EUR 100.000 bzw. EUR 1 Mio., § 81 Abs. 4, S. 1, S. 5 GWB.18 Ähnlich – wenngleich in ihrer Rechtsfolge absoluter – ist die Argumentation, die einen Regress für Kartellbußgelder nicht vom Schutzbereich der Regressnorm erfasst sieht.

    Zweitens wird versucht, arbeitsrechtliche Grundsätze heranzuziehen, wonach es unzulässig ist, dem Unternehmen als Arbeitgeber alle Chancen zu belassen, während der Arbeitnehmer letztlich das unternehmerische Risiko trägt, und zwar in einer Höhe, die außer Verhältnis zu seinem Lohn steht.19

    Drittens wird – teilweise unter Verweis auf die gesellschaftsrechtliche Fürsorgepflicht – vorgeschlagen, den Regressbeitrag unter Berücksichtigung von Schadensumfang, Schwere der Pflichtverletzung und Vergütungshöhe zu beschränken.20 Diese Autoren kombinieren den vorgenannten Aspekt mit der Ratio der Strafzumessung.

    Viertens wird – trotz eines Spannungsverhältnisses mit der Ablehnung „nützlicher Pflichtverletzungen“ – der Gedanke der Vorteilsanrechnung zur Begrenzung des Regresses herangezogen.21 Im Vordergrund steht die Überlegung, dass sich das Unternehmen nicht auf Kosten seines pflichtwidrig handelnden Organs oder Mitarbeiters bereichern dürfe. Freilich wird es der natürlichen Person in der Praxis schwer fallen, den Beweis eines (nicht abgeschöpften) Vorteils zu führen.

    Fünftens wird schließlich vereinzelt eine versicherungsrechtliche Lösung propagiert, nach der das Regressrisiko versicherbar sein soll.22 Dem steht jedoch praktisch entgegen, dass gemäß Ziffer 5.1 der GDV-Musterbedingungen für D&O-Versicherungen (AVB-AVG, Stand 2017) die „vorsätzliche Schadenverursachung“ oder das „wissentliche Abweichen von Gesetz“ vom Versicherungsschutz ausgeschlossen ist.23

    Gedanke des Gesamtschuldnerinnenausgleichs

    Es ist nachvollziehbar, dass eine vollständige Abwälzung der Geldbuße und des Kartellschadens Dritter auf handelnde natürliche Personen Unbehagen auslöst. Schließlich droht dieser angesichts der Höhe der in Rede stehenden Beträge im Grundsatz schon bei leichter Fahrlässigkeit die „wirtschaftliche Todesstrafe“. Das stärkste Argument für eine Beschränkung des Regresses dürfte – so dies juristisch zu verankern ist – der erstmals im Portfolio-Selection-Modell des US-amerikanischen Ökonomen Harry M. Markowitz geäußerte Gedanke sein, wonach eine Balance zwischen Risiko und Ertrag herrschen muss. Jedenfalls im Rahmen des Regresses wegen Kartellschadensersatzansprüchen Dritter liegt es nahe, als dogmatische Begründung die mit der 9. GWB-Novelle reformierten Regeln über den Gesamtschuldnerinnenausgleich heranzuziehen. Unterstellt man, dass die übrigen Voraussetzungen der Analogiebildung gegeben sind, eignen sich die gesetzlichen Wertungen auch zur Begrenzung des Regresses bei Kartellbußgeldern.

    In Umsetzung von Art. 11 Abs. 5 der Schadensersatzrichtlinie24 konkretisierten die §§ 33d bis 33f GWB die gesamtschuldnerische Haftung der Rechtsverletzer im Außenverhältnis und ihren Ausgleich im Innenverhältnis. Zentral ist dabei § 33d Abs. 2 S. 1 GWB, wonach – abweichend von § 426 Abs. 1 S. 1 BGB, der im Ausgangspunkt von einer gleichmäßigen Verteilung des Schadens auf die Gesamtschuldner ausgeht – auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen ist. Der Richtliniengeber25 und ihm folgend der Gesetzgeber26 stellen „in erster Linie auf das Maß der Verursachung“ ab, während es auf ein „etwaiges Verschulden“ erst in zweiter Linie ankomme. Auch „der Marktanteil des betreffenden Unternehmens, der Umsatz mit von dem Verstoß betroffenen Waren und Dienstleistungen sowie die durch den Verstoß erzielten Mehrerlöse“ können maßgeblich sein.27 Für den Ausgleich unter Gesamtschuldnern hat der Gesetzgeber auch das Verhältnis der vermuteten Verteilung erhoffter Unrechtsvorteile zum Maßstab erhoben.

    Während die natürliche Person schadensstiftend ist, hat das Unternehmen die Kartellrendite erzielt. Kein Organ und kein Mitarbeiter des Unternehmens verfügt über einen Markt- oder Lieferanteil; sie erzielen weder Umsatz noch Gewinn. Die Vorteile der natürlichen Person erschöpfen sich in der (etwaigen) Anerkennung für rechtswidrig erzielte zusätzliche Umsätze oder Gewinne, z.B. in Form von Beförderungen oder Boni. Der Wert der erhofften Unrechtsvorteile der natürlichen Person beträgt in der Regel nur einen Bruchteil der erhofften Unrechtsvorteile des Unternehmens. Dieser Bruchteil eignet sich als Ausgangspunkt für eine angemessene Schadensquotelung.

    Eine natürliche Person, die an einem Kronzeugenantrag mitgewirkt hat, könnte ferner an der Privilegierung des § 33e GWB partizipieren. Sollte die natürliche Person dagegen eine herausgehobene Rolle bei der Implementierung des Kartells ausgeübt haben, ließe sich dieser Haftungsbeitrag angemessenen erhöhen. In einigen Sonderfällen ist die Anknüpfung an den Bruchteil des Unrechtsvorteils für eine Beschränkung des Regresses hingegen ungeeignet, etwa wenn die natürliche Person kollusiv mit dem Bieter zum Nachteil ihres eigenen Unternehmens handelt, wie dies für Organe oder Mitarbeiter des ausschreibenden Unternehmens beim einvernehmlichen Submissionsbetrug typisch ist.


    1. Vgl. https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Jahresbericht/Jahresbericht_2017.html, abgerufen am 10.10.2018.
    2. Vgl. http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf zzgl. der im Jahr 2018 verhängten Bußgelder, abgerufen am 10.10.2018.
    3. Vgl. http://www.spiegel.de/auto/aktuell/volvo-und-daimler-droht-100-milliarden-klage-a-1121116.html.
    4. Zum Streitstand siehe Ziemons, in: Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt, GmbHG, 3. Aufl. 2017, § 43 Rn. 454 ff. m.w.N.
    5. Das BAG, WuW 2018, 41, 42, hat die ausschließliche Zuständigkeit der Kartellspruchkörper bei den Landgerichten festgestellt, § 87 S. 2 GWB.
    6. LAG Düsseldorf, Teilurteil vom 20.1.2015 – 16 Sa 459/14, WuW 2015, 648.
    7. Horn, ZIP 1997,1129, 1136; Dreher, in: FS Konzen, 2006, 85, 105.
    8. LAG Düsseldorf, Teilurteil vom 20.1.2015 – 16 Sa 459/14, WuW 2015, 648, 649 f.
    9. Dieser dogmatische Ansatz wird insbesondere verfolgt von Bachmann, BB 2015, 911; Horn, ZIP 1997, 1129; Bunte, NJW 2018, 123, 125; Kollmann/Aufdermauer, BB 2015, 1018, 1024 f.; Labusga, VersR 2015, 634 f.; wohl auch Kolb, GWR 2015, 169.
    10. BGH, Urteil vom 31.1.1957 – II ZR 41/56, juris.
    11. RG, Urteil vom 10.6.1942, RGZ 169, 267, 270.
    12. RAG, Urteil vom 26.3.1943, RAGE 27, 43, 45 f. (das Urteil betraf eine kriegswirtschaftsrechtliche Sondervorschrift, die eine Strafbarkeit wegen vermuteten Verschuldens vorsah und sich daher nicht als Präzedenzfall eignet, vgl. auch RAG, Urteil vom 18.12.1940, RAGE 24, 199, 205 ff.); BGH, Urteil vom 31.1.1957 – II. ZR 41/56; BGH, Urteil vom 14.11.1996 – IX ZR 215/95; BGH, Urteil v. 15.4.2010 – IX ZR 189/09, jeweils juris.
    13. BGH, Urteil vom 9.11.2017 IX ZR 270/16, Rn. 32, juris.
    14. Was freilich bei Bußgeldern der EU-Kommission stets der Fall ist, weil diese schon de jure reinen Sanktionscharakter haben. Für die Praxis des Bundeskartellamtes gilt de facto nichts anderes, weil das Bundeskartellamt ausnahmslos von dem in § 81 Abs. 5 GWB eingeräumten Ermessen in der Weise Gebrauch macht, von einer Abschöpfung abzusehen. Vgl. Klöhn, in: Bork/Schäfer, GmbHG, 3 Aufl., 2015, § 43 Rn. 69; Wilsing, in: Hdb. Managerhaftung, 3. Auf., 2017, § 31 Rn. 30 f.; Zimmermann, WM 2008, 433, 438 f.
    15. Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 6. Aufl., 2017, § 43 Rn. 71; Ziemons, in: Micheiski/Heidinger/Leible/J. Schmidt; GmbHG, 3. Aufl., 2017; § 43 Rn. 456; Hack, Vorstandsverantwortlichkeit bei Kartellrechtsverstößen, 2011, S. 78 ff.; Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009. 85, 94 f.; Blaurock, in: FS Bornkamm, 2014, 107, 114 f.; Koch, in: Liber Amicorum Winter, 2011, 327. 334 f.; Seibt/Cziupka; AG 2015, 93; Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 450 f.; Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1240 ff.; Bicker, AG 2014, 8, 13; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1227 f.; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 345 f.; Heyers, WM 2016, 581 f.; Kapp/Gärtner, CCZ 2009, 168, 170; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1267 ff.; Marsch-Bamer, ZHR 173 (2009), 723, 729 f.; Suchy, NZG 2015, 591, 592 ff.; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 532 f.; Zimmermann, WM 2008, 434, 437.
    16. Dafür: Bayer, in: FS K. Schmidt, 2009, 85, 95 ff.; Thole, ZHR 173 (2009), 504, 533 f.; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Heyers, WM 2016, 581. 585 ff.; Koch, AG 2012, 429; Seibt/Cziupka; AG 2015, 93; Spindler, AG 2013, 889, 894 f.; eine Begrenzung des Schadensersatzes der Höhe nach verneinend z.B. Bayer/Scholz, GmbHR 2015, 449, 454 ff.; Bayreuther, NZA 2015, 1239, 1242; Binder/Kraayvanger, BB 2015, 1219, 1227 f.; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1269 ff.; Blaurock, in: FS Bornkamm, 2014, 107, 115 f.
    17. BT-Drs. 15/5092, 11, vgl. hierzu Blaurock, in: FS für Bornkamm 107, 111 unter Verweis auf Fleischer, ZIP 2005, 141, 148 f.
    18. ArbG Essen, Urteil vom 19.12.2013, NZKart 2014, 193, 195 f. (für kartellrechtliche Vorfrage unzuständig); Eufinger, WM 2015, 1265, 1270 f.; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Gaul, AG 2015, 109, 117; Lotze, NZKart 2014, 162, 167 f.
    19. Vgl. BAGE, Urteil vom 18.4.2002 - 8 AZR 348/01, juris; m.w.N. Koch, in: Liber Amicorum Winter, 2011, 327, 337 f.
    20. Bayer, in: FS K Schmidt, 2009. 85, 97 f.; Koch, in: Liber Amicorum Winter, 2011, 327, 338 ff., 350.
    21. Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Horn, ZIP 1997, 1129, 1136; Zimmermann, WM 2008, 433, 439; Glöckner/Müller-Tautphaeus, AG 2001, 344, 346.
    22. Blaurock, in: FS für Bornkamm, 107, 116 ff.; vgl. Wilsing, in: Hdb. Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, § 27 Rn. 52 und Koch, in: Liber Amicorum Winter, 2011, 327, 331, Fn. 23 m.w.N.
    23. Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung von Aufsichtsräten, Vorständen und Geschäftsführern (AVB-AVG), abgerufen am 10.10.2018 unter https://www.gdv.de.
    24. Richtlinie 2014/104/EU.
    25. Vgl. Erwägungsgrund 37 der Schadensersatzrichtlinie.
    26. Begründung Regierungsentwurf, S. 58, BT-Drs. 18/10207.
    27. Vgl. dazu BGH, 18.11.2014 – Calciumcarbid-Kartell II, WuW 2015, 381, Rn. 59.