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Kartellrecht: 10. GWB-Novelle in Kraft getreten: „Fokussiert, proaktiv und digital”?

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28-01-2021

Die 10. GWB-Novelle: „fokussiert, pro-aktiv und digital“?

Die 10. GWB-Novelle, das Gesetz zur Änderung des Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) „für ein fokussiertes, proaktives und digitales Wettbewerbsrecht 4.0”, so der Anspruch der Bundesregierung, ist am 19. Januar 2021 in Kraft getreten (BGBl. 2021 I, S. 2). Die Novelle soll das deutsche Kartellrecht digitalisieren, „kleinere” Transaktionen von der Fusionskontrolle ausnehmen, die kartellbehördlichen Verfahren verbessern, Kooperationen mit Wettbewerbern vereinfachen und die Richtlinie (EU) 2019/1 zur Stärkung der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedstaaten (ABl. L 11 vom 14.01.2019, S. 3) umsetzen. In diesem Artikel wollen wir ohne Anspruch auf Vollständigkeit einige Änderungen erläutern.

1. Digitalisierung und neue Vorgaben für marktmächtige Unternehmen

Ein Ziel des Gesetzgebers ist die Anpassung des deutschen Kartellrechts an die Herausforderungen der Digitalisierung:

| Das Bundeskartellamt (BKartA) kann künftig feststellen, dass ein Unternehmen mit erheblichen Tätigkeiten auf mehrseitigen Märkten und in Netzwerken überragende marktübergreifende Bedeutung für den Wettbewerb habe (§ 19a GWB). Aufgrund einer solchen Feststellung kann es diesem Unternehmen eine Reihe von Verhaltensweisen untersagen, zum Beispiel die Bevorzugung der eigenen Angebote bei der Gewährung von Zugang zu vor- oder nachgelagerten Märkten, die Behinderung von Wettbewerbern, die Erhöhung von Marktzutrittsschranken durch die Art der Datenverarbeitung, die Erschwerung der Interoperabilität von Produkten oder Leistungen oder der Portabilität von Daten, es sei denn ein solches Vorgehen ist sachlich gerechtfertigt. Die Feststellung der überragenden marktübergreifenden Bedeutung und die Untersagung bestimmter Verhaltensweisen können in derselben Verfügung erfolgen.

Der „Digital Markets Act”, der Entwurf der Europäischen Kommission für eine Verordnung für faire und offene digitale Märkte („on contestable and fair markets in the digital sector“, COM (2020) 842 endg. vom 15.12.2020), kann je nach dem weiteren Verlauf des Rechtssetzungsverfahrens zu einer Vollharmonisierung der Vorschriften für Türsteher („gatekeeper“) im Digitalbereich in der Europäischen Union führen. Unternehmen mit überragender marktübergreifender Bedeutung werden häufig „Türsteher“ im Sinne des Digital Markets Act sein; für nationale Vorschriften wie in Deutschland bleibt dann nur ein beschränkter Anwendungsbereich. – Das Bundeskartellamt hat bereits angekündigt, in einem bereits eingeleiteten Verfahren von § 19a GWB Gebrauch machen zu wollen (Pressemitteilung vom 28.01.2021, Facebook/Oculus).

| Das Verbot, eine marktbeherrschende Stellung durch Verweigerung des Zugangs zu wesentlichen Einrichtungen („essential facilities“) zu missbrauchen, umfasst nun auch die Verweigerung des Zugangs zu Daten, die für den Zugang zu einem vor- oder nachgelagerten Markt objektiv notwendig sind (§ 19 Abs. 2 Nr. 4).

| Unternehmen, von denen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager bestimmter Waren oder Dienstleistungen abhängen (relative Marktmacht), dürfen solche anderen Unternehmen nicht unbillig behindern oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund diskriminieren (§ 20 Abs. 1). Dieses Verbot gilt nicht mehr nur im Verhältnis zu kleinen oder mittleren abhängi-gen (Digital- oder anderen) Unternehmen. Es gilt auch für Unternehmen, die als Vermittler auf einem mehrseitigen Markt tätig sind, soweit andere Unternehmen für ihren Zugang zu Beschaffungs- oder Absatzmärkten auf diese Vermittlung angewiesen sind.

| Relative Marktmacht als Voraussetzung für das Verbot der unbilligen Behinderung und Diskriminierung kann sich auch aus der Kontrolle über Daten ergeben, auf die ein anderes Unternehmen für seine eigene Tätigkeit angewiesen ist, selbst wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang noch nicht eröffnet ist (§ 20 Abs. 1a).

| Eine unbillige Behinderung kann auch darin bestehen, dass ein Unternehmen mit relativer Marktmacht auf einem mehrseitigen Märkten oder in Netzwerken einen Wettbewerber daran hindert, selbst Netzwerkeffekte zu erzielen und damit die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb beschränkt wird (§ 20 Abs. 3a).

| Diese Vorschrift soll das „Umkippen” (tipping) von mehrseitigen Märkten und Netzwerken verhindern. Der Regierungsentwurf (BT-Drs. 19/23492 vom 19.10.2020) erwähnt die Behinderung von „Multihoming” oder Erschwernisse beim Wechsel von Plattformen als Beispiel für unzulässiges Verhalten. Ein Anspruch auf Interoperabilität von Plattformen und Umgebungen wäre nach dem Entwurf eher ein Gesichtspunkt für Verfügungen nach § 19a GWB.

| Außer § 19a können die neuen Vorschriften sowohl von Kartellbehörden als auch auf dem Zivilrechtsweg durchgesetzt werden. Es bleibt abzuwarten, wie viele Fälle die Kartellbehörden, insbesondere das Bundeskartellamt, aufgreifen und ob die Gerichte diese Verbote wirksam werden durchsetzen können.

2. Erhöhte Aufgreifschwellen in der Fusionskontrolle und Pflicht zur Anmeldung kraft Verfügung des Bundeskartellamts

Die Schwellen für die Pflicht zur Anmeldung von Zusammenschlüssen sind deutlich erhöht worden, so dass viele „kleinere“ Transaktionen nun nicht mehr der Fusionskontrolle durch das Bundeskartellamt unterliegen und nicht mehr angemeldet werden müssen. Zugleich hat nun das Bundeskartellamt das Recht, Unternehmen in bestimmten Wirtschaftszweigen zur Anmeldung von Zusammenschlüssen zu verpflichten, obwohl die Transaktion die Schwellenwerte nur teilweise erfüllt.

| Ein Zusammenschluss muss beim Bundeskartellamt angemeldet werden, wenn alle beteiligten Unternehmen im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss einen gemeinsamen weltweiten Gesamtumsatz von € 500 Mio. überschritten haben, mindestens ein beteiligtes Unternehmen in Deutschland Umsatzerlöse von über € 50 Mio. (bisher € 25 Mio.) und mindestens ein weiteres beteiligtes Unternehmen im Inland Umsatzerlöse von mehr als € 17.5 Mio. (statt € 5 Mio.), jeweils im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss, erzielt haben.

| Wenn der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen höher ist als € 500 Mio. und mindestens ein beteiligtes Unternehmen in Deutschland Umsatzerlöse von mehr als € 50 Mio. (bisher € 25 Mio.), das zu erwerbende Unternehmen und andere beteiligte Unternehmen jedoch Umsatzerlöse von € 17,5 Mio. nicht erreicht haben, ist eine Anmeldung erforderlich, wenn die Gegenleistung für den Zusammenschluss € 400 Mio. überschreitet und das Zielunternehmen in erheblichem Umfang im Inland tätig ist (§ 35a Abs. 1a).

| Ein Zusammenschluss darf nicht untersagt werden, wenn die Voraussetzungen für die Untersagung – „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs, insbesondere durch Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung” – nur auf Bagatellmärkten erfüllt sind (§ 36 Abs. 1). „Bagatellmärkte” sind Märkte, auf denen Waren oder Dienstleistungen seit mindestens fünf Jahren angeboten werden und auf denen im letzten abgeschlossenen Kalenderjahr Waren und Dienstleistungen für weniger als € 20 Mio. (anstelle von bisher € 15 Mio.) umgesetzt worden sind.

| Das Bundeskartellamt kann ein Unternehmen durch Verfügung verpflichten, jeden Zusammenschluss mit anderen Unternehmen in einem oder mehreren bestimmten Wirtschaftszweigen anzumelden, wenn das Unternehmen im letzten Geschäftsjahr Umsatzerlöse von mehr als € 500 Mio. weltweit erzielt hat, objektiv nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch künftige Zusammenschlüsse der wirksame Wettbewerb im Inland in den genannten Wirtschaftszweigen erheblich behindert werden könnte und das Unternehmen in den genannten Wirtschaftszweigen einen Anteil von mindestens 15 % am Angebot oder der Nachfrage von Waren und Dienstleistungen hat.

Das zu erwerbende Unternehmen muss Umsatzerlöse von mehr als € 2 Mio. im letzten Geschäftsjahr erwirtschaftet und mehr als zwei Drittel seiner Umsatzerlöse im Inland erzielt haben (§ 39a). Das Bundeskartellamt darf nur dann Unternehmen auf diese Weise zur Anmeldung von Zusammenschlüssen verpflichten, wenn es zuvor in einem der betroffenen Wirtschaftszweige eine Sektoruntersuchung durchgeführt hat.

Diese Vorschrift soll unerwünschte Konzentration in bestimmten Wirtschaftszweigen durch Zusammenschlüsse, die an sich nicht der Zusammenschlusskontrolle unterliegen, verhindern. Sie kann sich als zahnlos erweisen, wenn mögliche Adressaten solcher Verfügungen die Zeit bis zur Durchführung einer Sektoruntersuchung dafür nutzen können, schnell noch einige Wettbewerber zu übernehmen, oder sie potentielle Wettbewerber mit hohen Umsätzen im Ausland schlucken können, bevor diese in Märkte in Deutschland eintreten und starke alteingesessene Akteure, also mögliche Adressaten von Verfügungen nach § 39a GWB, angreifen können.

Es muss sich zeigen, ob die 10. GWB-Novelle das Versprechen einlösen kann, das Bundeskartellamt von „kleinen” Zusammenschlüssen zu entlasten und es so seine Ressourcen auf wirklich kritische Fälle konzentrieren kann.

3. Änderungen im Verfahren der Kartell-behörden

Die Hürden für die Anordnung einstweiliger Maßnahmen zur Abstellung (möglicher) Kartellrechtsverletzungen sind gesenkt worden. Die Praxis des Bundeskartellamts, Unternehmen Hinweise zur Anwendung des Kartellrechts zu geben, ist teilweise kodifiziert worden; Unternehmen können mit Blick auf eine Kooperation mit Wettbewerbern einen Anspruch auf eine Entscheidung haben, dass für ein Tätigwerden der Kartellbehörde kein Anlass besteht.

| Das Bundeskartellamt und die Landeskartellbehörden können einstweilige Maßnahmen anordnen, wenn eine Zuwiderhandlung gegen Kartellrecht überwiegend wahrscheinlich ist und die einstweilige Maßnahme zum Schutz des Wettbewerbs oder aufgrund einer unmittelbar drohenden schwerwiegenden Beeinträchtigung eines anderen Unternehmens geboten ist. Das betroffene Unternehmen kann einwenden, dass die einstweilige Maßnahme zu einer unbilligen, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotenen Härte führen würde (§ 32a GWB). Die Novelle weicht damit vom Maßstab der „Gefahr eines ernsten, nicht wieder gut zu machenden Schadens für den Wettbewerb“, wie er im europäischen Kartellverfahrensrecht gilt (Art. 8 VO 1/2003), ab.

Der Regierungsentwurf führt das Bedürfnis nach schneller Abhilfe durch die Behörde auf digitalen Märkten an, und die Erfahrungen in Frankreich und Großbritannien, wo die Schwellen für einstweilige Maßnahmen bereits niedriger sind als auf der Ebene der Europäischen Union.

| Die Kartellbehörden – zumeist das Bundeskartellamt – haben die Befugnis, in ihrem Ermessen zu entscheiden, dass für sie kein Anlass zum Tätigwerden bestehe. Die Novelle ergänzt dies um einen Anspruch von Unternehmen auf eine solche Entscheidung, wenn sie im Hinblick auf eine Zusammenarbeit mit Wettbewerbern ein erhebliches rechtliches und wirtschaftliches Interesse an einer solchen Entscheidung haben. (§ 32c Abs. 4).

Dieser Anspruch kann, so der Regierungsentwurf, innovative Formen der Zusammenarbeit auf „digitalen“ Märkten, produkt- oder branchenspezifische Plattformen oder die gemeinsame Nutzung von Daten durch Wettbewerber erleichtern. Ein „erhebliches Interesse” könne bestehen, wenn die geplante Kooperation neue, noch ungeklärte Rechtsfragen aufwerfe oder erhebliche Investitionen erfordere.

Der Regierungsentwurf betont den weiter bestehenden Ermessensspielraum des Bundeskartellamts und der Landeskartellbehörden, und dass Unternehmen gegen – angeblich – kartellrechtswidrige Verhaltensweisen auch vor Gericht Unterlassungsansprüche geltend machen können, sogar im Wege einstweiliger Verfügungen.

4. Weitere Änderungen

Die Novelle passt das deutsche Kartellverfahrensrecht in vielerlei Hinsicht den Bestimmungen und der Praxis auf Ebene der Europäischen Union an. Wir möchten einige Änderungen im Bereich Bußgelder für Kartellrechtsverstöße erwähnen:

| Bußgelder gegen Unternehmensvereinigungen, zum Beispiel Verbände, wegen Kartellrechtsverstößen können unter Berücksichtigung des Umsatzes ihrer Mitglieder auf den von dem Verstoß betroffenen Märkten festgesetzt werden. Sie können bis zu 10 % dieses Umsatzes erreichen; jedoch bleibt der Umsatz derjenigen Mitglieder, gegen die entweder unmittelbar ein Bußgeld wegen des Verstoßes verhängt wird oder denen das Bußgeld erlassen wird, außer Betracht (§ 81c Abs. 4, siehe Art. 23 VO 1/2003).

Soweit die Vereinigung zahlungsunfähig ist, muss sie innerhalb einer von der Kartellbehörde gesetzten Frist von ihren Mitgliedern zusätzliche Beiträge erheben (§ 81b Abs. 1). Wenn sie diese Beiträge nicht eintreiben kann, darf die Kartellbehörde sie unmittelbar von den Mitgliedern der Vereinigung fordern (§ 81b Abs. 2 und 3). Mitglieder, die darlegen, dass sie von der Existenz des Beschlusses keine Kenntnis gehabt oder sich aktiv von ihm distanziert haben, und dass sie ihn nicht umgesetzt haben, können die Zahlung abwenden (§ 81b Abs. 4).

| Bußgelder für die Verletzung von Pflichten von Unternehmen im Kartellverfahren, wie zum Beispiel die Nichtbeantwortung eines Auskunftsbeschlusses oder die Behinderung einer Kartellbehörde bei einer Durchsuchung, können nun bis zu einem Prozent des weltweiten jährlichen Gesamtumsatzes des verantwortlichen Unternehmens erreichen (§ 81c Abs. 3, siehe auch Art. 23 Abs. 1 VO 1/2003).

Da für die Bußgeldberechnung der Konzernumsatz des Unternehmens maßgeblich ist, können Verstöße gegen Pflichten im Verfahren entsprechend große Unternehmen nunmehr Millionenbeträge kosten.

| Vorkehrungen eines Unternehmens zur Abwendung und zur Aufdeckung von Kartellrechtsverstößen, also Compliance-Maßnahmen, sowohl vor dem Verstoß getroffene angemessene und wirksame Vorkehrungen als auch nach der Kartellrechtsverletzung eingeführte, kommen ausdrücklich als abzuwägende Umstände bei der Zumessung einer Geldbuße in Betracht (§ 81d Abs. 1 Nr. 4 und 5).

Die Berücksichtigung von Vorkehrungen, die vor der Zuwiderhandlung getroffen wurden, ist in den Beratungen im Wirtschaftsausschuss eingefügt worden. Der Ausschussbericht (BT-Drs. 19/25868 vom 13.11.2020) erklärt, dass Vorkehrungen vor der Tat nur dann als mildernder Umstand berücksichtigt werden dürften, wenn sie zur Aufdeckung und zur Anzeige des Verstoßes bei den Behörden geführt hätten. Das gelte nicht, wenn der Verstoß Defizite der Vorkehrungen aufgedeckt habe oder Mitglieder der Geschäftsleitung an den Verstößen beteiligt gewesen seien.

Die Haftung von Mitgliedern einer Unternehmensvereinigung für Bußgelder, die gegen diese Vereinigung verhängt werden, ist bereits im europäischen Kartellrecht in Art. 23 Abs. 4 VO 1/2003 vorgesehen. Auf europäischer Ebene ist diese Vorschrift nicht oft angewandt worden. Dennoch ist es sehr wichtig für Unternehmen, die Tätigkeit von Verbänden, denen sie angehören, und auch die Mitarbeiter, denen sie ihre Vertretung bei Verbandstätigkeiten anvertrauen, sorgfältig zu überwachen. Compliance-Maßnahmen im allgemeinen und in dieser Hinsicht sind noch mehr zwingend geworden.