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Neues zur Überschuldung als Insolvenzgrund ab 1. Januar 2021 – Handlungspflichten und Gestaltungsmöglichkeiten für die Geschäftsleitung

  • Germany
  • Restructuring and insolvency

18-12-2020

Am 17. Dezember 2020 hat der Deutsche Bundestag das Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts („SanInsFoG“) verabschiedet, das schon mit Wirkung ab dem 1. Januar 2021 zahlreiche Neuerungen im Restrukturierungs- und Insolvenzrecht bringt. Ein Element des Gesetzes sind Anpassungen bei den Insolvenzgründen und den Insolvenzantragspflichten. Da Verletzungen dieser Pflichten eine persönliche Haftung nach sich ziehen können, ist die Kenntnis des jeweils aktuellen Rechtsstandes für Geschäftsleiter von besonderer Bedeutung. Im Hinblick auf die mögliche Beseitigung einer Überschuldung durch einen Rangrücktritt gibt zudem ein aktuelles Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) Rechtssicherheit zu den steuerlichen Folgen.

1. Insolvenzantragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung

| Im Grundsatz behält der deutsche Gesetzgeber die bisherige Regelung bei, wonach bei juristischen Personen und Gesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt persönlich haftet, eine Insolvenzantragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit und bei Überschuldung besteht.

| Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit bleibt unverändert. Eine Gesellschaft ist daher zahlungsunfähig, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Gegenüberzustellen sind dafür stichtagsbezogen die fälligen Verpflichtungen und die zu deren Erfüllung zur Verfügung stehenden liquiden Mittel. Unschädlich ist lediglich eine geringfügige Deckungslücke bis etwa 10 Prozent der fälligen Verbindlichkeiten, sofern mit deren Beseitigung kurzfristig gerechnet werden kann.

| Auch bei der Überschuldung bleibt die bisherige Definition im Kern erhalten. Überschuldung liegt nach der ab 1. Januar 2021 geltenden Gesetzesfassung vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Neu ist dabei die Festlegung des bisher gesetzlich nicht bestimmten Prognosezeitraums.

| In der Praxis wird die zweistufige insolvenzrechtliche Überschuldungsprüfung regelmäßig mit der Fortführungsprognose begonnen. Zu fragen ist dabei nach der voraussichtlichen Erfüllbarkeit der im Prognosezeitraum fällig werdenden Verbindlichkeiten. Liegt eine positive Prognose dokumentierbar vor, ist eine rechnerische Überschuldungsprüfung nicht mehr erforderlich. Bestehen dagegen Zweifel an der Fortführungsprognose, ist die Gegenüberstellung der bestehenden Verbindlichkeiten und des Gesellschaftsvermögens stichtagsbezogen im Rahmen eines Überschuldungsstatus vorzunehmen. Hierbei sind angesichts der fehlenden Fortführungsprognose dann Liquidationswerte zu Grund zu legen. Ergibt sich auf dieser Grundlage eine rechnerische Unterdeckung, liegt Überschuldung als Insolvenzgrund vor.

| Mit Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung ist es grundsätzlich nicht mehr möglich, die zum 1. Januar 2021 neu geschaffenen Instrumente einer Restrukturierung außerhalb eines Insolvenzverfahrens nach dem Gesetz über den Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmen für Unternehmen („StaRUG“) zu nutzen.

2. Insolvenzantragsfrist und Zahlungen nach Insolvenzreife

| Auch nach dem 1. Januar 2021 gilt weiterhin der Grundsatz, dass ein Insolvenzantrag nach Eintritt des Insolvenzgrundes „ohne schuldhaftes Zögern“ gestellt werden muss. Eine Differenzierung gibt es zukünftig allerdings bei der absoluten Höchstfrist. Diese beträgt

  • bei Zahlungsunfähigkeit (wie schon bisher) drei Wochen;
  • bei Überschuldung sechs Wochen.

| Für die Geschäftsleitung von haftungsbeschränkten Unternehmen besteht schon bisher das Risiko einer persönlichen Haftung für Zahlungen aus dem Unternehmensvermögen nach Eintritt von Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung, soweit diese nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns zu vereinbaren sind.

| Die bisher in den gesellschaftsrechtlichen Regelungen enthaltenen Haftungsnormen werden ab 1. Januar 2021 in einem neuen § 15b der Insolvenzordnung zusammengefasst. Darin wird zugleich die Abgrenzung zwischen „verbotenen“, also haftungsbegründenden, und „erlaubten“ Zahlungen präziser ausgestaltet:

  • Abstrakter Maßstab für die Bewertung von Zahlungen ist deren Vereinbarkeit „mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“.
  • Während des Laufs der Insolvenzantragsfrist sind Zahlungen, die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgen, insbesondere Zahlungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes dienen, zugelassen, sofern zugleich Maßnahmen zur nachhaltigen Beseitigung der Insolvenzreife oder zur Vorbereitung eines Insolvenzantrages betrieben werden.
  • Nach Ablauf der jeweils maßgeblichen Insolvenzantragsfrist von drei oder sechs Wochen ist regelmäßig davon auszugehen, dass Zahlungen nicht sorgfaltsgemäß und damit haftungsauslösend sind.
  • Nach Insolvenzantragstellung kann sich der Geschäftsleiter zukünftig darauf verlassen, dass Zahlungen, denen ein vom Gericht eingesetzter vorläufiger Insolvenzverwalter zugestimmt hat, erlaubt sind.

| Rechtsfolge einer „verbotenen“ Zahlung ist eine Erstattungspflicht des Geschäftsleiters gegenüber dem Unternehmen. Grundsätzlich sind daher sämtliche Auszahlungen in voller Höhe zu erstatten. Der Geschäftsleiter kann allerdings einwenden, dass der Gläubigerschaft ein geringerer Schaden entstanden ist und braucht in diesem Fall nur den Schadensbetrag auszugleichen.

3. Besonderheiten bei Überschuldung wegen Folgen der COVID-19-Pandemie

| Die seit 1. März 2020 geltende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht für von der COVID-19-Pandemie betroffene Unternehmen läuft nun auch für den Insolvenzgrund der Überschuldung zum 31. Dezember 2020 grundsätzlich aus.

| Ausgesetzt ist die Insolvenzantragspflicht lediglich noch bis zum 31. Januar 2021 für Unternehmen, die im Zeitraum vom 1. November 2020 bis zum 31. Dezember 2020 einen Antrag auf die Gewährung finanzieller Hilfeleistungen im Rahmen staatlicher Hilfsprogramme zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie gestellt, aber die Leistungen noch nicht erhalten haben, oder einen Antrag aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen noch nicht stellen konnten. Zusätzliche Voraussetzung ist, dass der gestellte oder noch zu stellende Antrag nicht offensichtlich aussichtslos ist und durch die beantragte Hilfeleistung die Insolvenzreife beseitigt werden kann. Diese Voraussetzungen sind sorgfältig zu prüfen, wenn damit das Absehen von einem Insolvenzantrag begründet werden soll.

| Wenn die (rechnerische) Überschuldung eines Unternehmens auf die COVID-19-Pandemie zurückzuführen ist, genügt es allerdings vom 1. Januar 2021 bis zum 31. Dezember 2021 zum Ausschluss der insolvenzrechtlichen Überschuldung, dass die Fortführung des Unternehmens über ein Zeitraum von vier (anstelle von zwölf) Monaten überwiegend wahrscheinlich ist. Schon bei Vorliegen einer positiven Fortführungsprognose über vier Monate braucht in solchen Fällen daher kein Insolvenzantrag gestellt zu werden.

| Kriterien für die Pandemiebedingtheit sind dabei

  • keine Zahlungsunfähigkeit am 31. Dezember 2019;
  • ein positives Ergebnis aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit im letzten vor dem 1. Januar 2020 abgeschlossenen Geschäftsjahr; sowie
  • ein Umsatzrückgang im Kalenderjahr 2020 um mehr als 30 Prozent gegenüber dem Vorjahr.

| Ergibt sich trotz Pandemiebedingtheit der Unternehmenskrise eine insolvenzrechtliche Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit, und muss daher ein Insolvenzverfahren eingeleitet werden, gelten für die betroffenen Unternehmen und ihre Geschäftsleiter bis zum 31. Dezember 2021 noch nicht die zum 1. Januar 2021 generell erhöhten Anforderungen an den Zugang zur Eigenverwaltung. Insbesondere muss daher mit dem Antrag auf Eigenverwaltung noch keine umfangreiche Eigenverwaltungsplanung (nach § 270a InsO n.F.) vorgelegt werden. Die Pandemiebedingtheit kann entweder durch eine Bescheinigung einer qualifizierten Person nachgewiesen werden oder durch eine vom Geschäftsleiter zu versichernde Bestätigung, dass keine Verbindlichkeiten bestehen, die am 31. Dezember 2019 bereits fällig und zu diesem Zeitpunkt noch nicht bestritten waren.

4. Beseitigung einer Überschuldung durch Rangrücktritt

| Ergibt der Überschuldungsstatus eine rechnerische Unterdeckung, kann diese unter Umständen dadurch ausgeglichen werden, dass ein Gläubiger mit seiner Forderung gegen das Unternehmen im Rang zurücktritt. Bei richtiger Ausgestaltung eines solchen Rangrücktritts braucht die Forderung des Gläubigers im Überschuldungsstatus nicht berücksichtigt zu werden (vgl. § 19 Abs. 1 Satz 2 InsO).

| Nicht gewünscht ist allerdings, dass durch den Rangrücktritt die Forderung nicht länger als Verbindlichkeit passiviert werden kann und damit ein steuerbarer Gewinn entsteht. Um dies zu erreichen, wurden in der Vergangenheit Formulierungen entwickelt, mit denen die Gratwanderung einer steuerlichen Berücksichtigung und insolvenzrechtlichen Nichtberücksichtigung gelingen soll.

| Nach älteren Entscheidungen des BFH muss dafür eine Erfüllung der im Rang zurücktretenden Forderung nicht nur aus künftigen Einnahmen oder Gewinnen oder einem etwaigen Liquidationsüberschuss, sondern auch aus „sonstigem freien Vermögen“ vorgesehen sein.

| Unsicher war allerdings noch, ob – wie von einigen Finanzämtern angenommen – neben der Formulierung der Klausel auch die tatsächlichen Verhältnisse des Unternehmens in den Blick genommen werden müssen und eine Passivierung der Forderung für steuerliche Zwecke auch dann ausscheidet, wenn die Entstehung von „sonstigem freien Vermögen“ praktisch nicht zu erwarten ist.

| Mit einem aktuellen Urteil (Az. XI R 32/18) hat der BFH diesem Ansatz nun eine Absage erteilt und klargestellt, dass allein der rechtliche Inhalt der Rangrücktrittsklausel maßgeblich ist.

| Aus der Perspektive des Geschäftsleiters gibt das Urteil Anlass, bereits vorliegende Rangrücktrittserklärungen nochmals auf eine zutreffende Formulierung zu prüfen. Zugleich stärkt es durch die zusätzliche Rechtssicherheit den Rangrücktritt als Gestaltungsmaßnahme in der Krise. Gerade in Zeiten, in denen Prognosen unsicher bleiben, ist der Geschäftsleiter gut aufgestellt, der unabhängig von der Fortführungsprognose eine rechnerische Deckung im Rahmen der Überschuldungsprüfung darstellen kann.