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Denkanstöße zur Frage der verfassungsrechtlichen Beurteilung der Schließung des Handels und der Gastronomie trotz sinkender Corona-Fallzahlen

  • Germany
  • Public law

25-02-2021

Die meisten Regionen in Deutschland verzeichnen mittlerweile erfreulicherweise sinkende Corona-Fallzahlen, dennoch bleibt der Lockdown insbesondere auch für große Teile des Handels und der Gastronomie, und damit insbesondere die massive Einschränkung der grundrechtlich in Art. 12 GG gesicherten Berufsfreiheit, sowie die Eingriffe in das in Art. 14 GG geschützte Eigentum größtenteils unverändert aufrechterhalten.

Vor einigen Wochen wurden von der Politik noch Lockerungen ab der Erreichung eines Inzidenzwertes von 50 in Aussicht gestellt. Nunmehr ist dieser Wert in vielen Regionen bereits deutlich unterschritten, eine Lockerung für die meisten Teile des Handels und die Gastronomie – unabhängig vom tatsächlich vorliegenden Inzidenzwert – allerdings nicht bzw. nicht vor dem 7. März in Aussicht gestellt.

Nachdem zwischenzeitlich der Handelsverband seine Mitglieder dazu aufgerufen hat, aufgrund der anhaltenden Maßnahmen Klage gegen die zugrundeliegenden Verordnungen der Länder zu erheben und erste Eilanträge bereits gestellt wurden, stellt sich gerade für diese stark betroffenen Branchen die Frage, ob die Corona-Maßnahmen, insbesondere die Schließung des Handels und der Gastronomie im Hinblick auf das tatsächliche Infektionsgeschehens verhältnismäßig sind und insbesondere auch die Rechtsgrundlage mit der Verfassung in Einklang steht. 

1. Systematik des § 28a IfsG

§ 28a Infektionsschutzgesetz (IfsG) bildet die bundesgesetzliche Grundlage für die Landesverordnungen und damit die angeordneten Maßnahmen.

Dabei sieht die Systematik des § 28a Absatz 1 IfsG zunächst einen nicht abschließenden Katalog an möglichen Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 für die Dauer einer sogenannten epidemischen Lage von nationaler Tragweite vor. Die Untersagung bzw. Schließung und Beschränkung des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen sowie von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel ist dabei in den Ziffern 13 und 14 als mögliche Maßnahmen vorgesehen.

§ 28a Absatz 3 IfsG enthält Vorgaben, nach welchen Kriterien über die Art und Intensität der zu ergreifenden Maßnahmen entschieden werden soll. Leitlinie bei der Entscheidungsfindung soll der Schutz von Leben, Gesundheit und Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems sein. Bei jeder Entscheidung über die zu treffenden Maßnahmen sind soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen (§ 28a Absatz 6 IfsG).

Weiter sieht das Gesetz vor, dass die Schutzmaßnahmen grundsätzlich regional und punktuell ergriffen werden und landesweite Maßnahmen die Ausnahme bilden sollen. Maßstab für die konkret zu ergreifenden Schutzmaßnahmen ist dabei insbesondere, aber nicht ausschließlich, die Anzahl der Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von 7 Tagen, wobei die Schwellenwerte 50 und 35 von besonderer Bedeutung sind.

Während bei einem Schwellenwert von über 50, Maßnahmen zur „Eindämmung des Infektionsgeschehens“ zu treffen sind, so sind bei einem Schwellenwert von über 35 Schutzmaßnahmen, die „eine schnelle Abschwächung des Infektionsgeschehens erwarten lassen“ zu treffen. Wird der Schwellenwert von 35 unterschritten, so kommen nur Maßnahmen zur „Kontrolle des Infektionsgeschehens“ in Betracht. Eine Aufrechterhaltung der jeweiligen Maßnahmen trotz Über- oder Unterschreitens eines der vorgenannten Schwellenwerte ist nur vorgesehen, soweit und solange dies zur Vermeidung der Verbreitung von COVID 19 erforderlich ist. Damit ist im Einzelfall regelmäßig zu prüfen, ob jede einzelne Maßnahme noch erforderlich, angemessen und verhältnismäßig ist.

2. Schließung bzw. Beschränkung des Handels und der Gastronomie rechtswidrig?

Durch die nunmehr seit Monaten andauernden (Teil-)Schließungen von Handel und Gastronomie kann mit guten Argumenten vertreten werden, dass diese Schließungen bzw. Beschränkungen rechtswidrig sind.

Es bestehen begründete Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der den Landesverordnungen und damit den konkreten Maßnahmen zugrunde liegenden bundesgesetzlichen Regelung des § 28a IfsG, insbesondere verstoße das Gesetz gegen den Bestimmtheitsgrundsatz (hierzu unter 2.1.) und es seien die Gesetzgebungskompetenz und der Parlamentsvorbehalt (hierzu unter 2.2.) bedenklich.

Darüber hinaus - selbst wenn man unterstellt, § 28a IfsG sei verfassungsgemäß und rechtmäßig – seien die getroffenen Maßnahmen an sich nicht (mehr) mit der Gesetzesgrundlage vereinbar und damit rechtwidrig (hierzu unter 2.3.).

2.1. Bestimmtheitsgrundsatz

Der Bestimmtheitsgrundsatz verlangt, dass ein Gesetz Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen muss. Die Normen müssen so bestimmt formuliert sein, dass die Folgen der Regelung für den Rechtsanwender so vorhersehbar und berechenbar sind, dass er sein Verhalten danach ausrichten kann, dass der Verwaltung angemessen klare Handlungsmaßstäbe vorgeben werden und dass eine hinreichende gerichtliche Kontrolle möglich ist. 

Zwar differenziert § 28a IfsG zwischen Schwellenwerten von 35 bzw. 50 Neuinfektionen auf 100.000 Einwohner in 7 Tagen, eine klare Abgrenzung, wann welche Maßnahmen zu ergreifen sind, ist allerdings nicht enthalten.

Es lässt sich argumentieren, dass für den Rechtsanwender nicht erkennbar ist, ob die getroffenen Maßnahmen tatsächlich der Ermächtigungsgrundlage entsprechen und wann und unter welchen Voraussetzungen mit einer Grundrechtseinschränkung zu rechnen ist. Der Maßnahmenkatalog enthält lediglich eine beispielhafte Aufzählung von in Frage kommenden Schutzmaßnahmen, es fehlt aber an einer abschließenden Festlegung. Hinzu tritt, dass der Gesetzgeber kein Rangverhältnis der Maßnahmen eingeführt hat. Zudem erfolgt keine Differenzierung, welche Maßnahmen konkret zur „Eindämmung“, zur „Abschwächung“ oder zur „Kontrolle“ des Infektionsgeschehens getroffen werden können. Mit welcher Tragweite die Grundrechte, für den Handel und die Gastronomie insbesondere die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG bzw. das Eigentumsgrundrecht gemäß Art. 14 GG, bei Erreichung einer der genannten Schwellenwerte eingeschränkt werden können, ist jedenfalls nicht klar vorhersehbar und nachvollziehbar. Für den Rechtsanwender ist damit weder erkennbar, wann er mit einer Einschränkung seiner Grundrechte rechnen muss, wie lange diese andauern und wann diese wieder beendet werden.

Darüber hinaus könnte auch bedacht werden, ob die gesetzlichen Vorschrift nicht einer Regelung zur Beendigung der Maßnahmen bedarf, um dem Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen. Wenn ab einem Inzidenzwert von 50 Maßnahmen ergriffen werden dürfen, die das Infektionsgesetz eindämmen, zwischen 35 und 50 lediglich Maßnahmen zur Abmilderung und unter 35 lediglich zur Kontrolle der Pandemie getroffen werden dürfen, so wäre es konsequent, wenn auch ab Unterschreitung gewisser Schwellenwerte das Erfordernis einer Überprüfung und auch Aufhebung der Maßnahmen gesetzlich normiert wäre. Nur so wäre es auch gerichtlich überprüfbar, ob und unter welchen Voraussetzungen der Rechtsanwender ein Recht auf Beendigung seiner Grundrechtseingriffe hat. Aus der Diskussion in der aktuellen Politik und auch in der Verlängerung der Lockdown Maßnahmen auch in Städten und Gemeinden die seit einigen Wochen bei unter 35 liegen, zeigt sich gerade, dass für den Rechtsanwender überhaupt nicht erkennbar ist, wann die Eingriffe in seine Grundrechte enden sollen, da das Gesetz gerade keine Maßstäbe für die Aufrechterhaltung der Maßnahmen unter einem Schwellenwert von 35 vorsieht.

2.2. Gesetzgebungskompetenz und Parlamentsvorbehalt

Weiter stellen sich auch Fragen der Gesetzgebungskompetenz und der Wahrung des Parlamentsvorbehalts. Der Parlamentsvorbehalt bedingt, dass alle Entscheidungen, die von substanziellem Gewicht für das Gemeinwesen sind, eine direkte parlamentarische Zustimmung brauchen und nicht der Entscheidungsmacht anderer Organe der Staatsgewalt anvertraut werden dürfen. Die Gesetzgebungskompetenz hingegen besagt, dass Gesetze nur von den dafür zuständigen Organen erlassen werden dürfen. Es sprechen gute Argumente dafür, dass die Verordnungen der Landesgesetzgeber, welche Maßnahmen als kontrollierende, abmildernde oder eindämmende Maßnahmen einzuordnen sind, sowohl gegen den Parlamentsvorbehalt als auch gegen die Gesetzgebungskompetenz verstoßen, da diese Entscheidung weder vom Bundestag/ Bundesrat legitimiert noch von dem zuständigen (Bundes-) Gesetzgebungsorgan erlassen wurde. Gleiches dürfte im Übrigen für Maßnahmen in Landesverordnungen gelten, die nicht im Maßnahmenkatalog des § 28a IfsG enthalten sind. Hierfür fehlt den Landesgesetzgebern die Gesetzgebungskompetenz und jedenfalls sofern nicht auch der Landtag angehört wird, auch die parlamentarische Legitimation.

2.3. Vereinbarkeit der Maßnahmen mit § 28a IfsG

Die jüngsten Entscheidungen zur pauschalen Verlängerung des Lockdowns mindestens bis 7. März könnten darüber hinaus auch darauf schließen lassen, dass die Länder bei der Bestimmung und Festlegung der konkreten Schutzmaßnahmen die vorgenannten Differenzierungskriterien jedenfalls nicht im ausreichenden Maße in die Abwägung einbeziehen. Gerade die Schließung bzw. Beschränkung des Handels und der Gastronomie werden seit Monaten in gleicher Weise aufrechterhalten und lassen darauf schließen, dass die getroffene Entscheidung, auch bei Erreichen eines der entscheidenden Schwellenwerte nicht neu reflektiert und ggf. auch Lockerungen bedacht wurden.

Es kann gut argumentiert werden, dass eine Schließung, die bei einem Infektionsgeschehen mit Inzidenzwerten im dreistelligen Bereich ggf. noch gerechtfertigt war, bei Inzidenzwerten unter 35, bei welchen lediglich noch Maßnahmen zur Kontrolle des Infektionsgeschehens ergriffen werden dürfen, nicht mehr verhältnismäßig und damit rechtswidrig sind. Die Maßnahmen wären dann – losgelöst von der Frage, der Rechtmäßigkeit des § 28a IfsG an sich – jedenfalls nicht mit dieser Gesetzesgrundlage vereinbar.

Darüber hinaus ist auch zu bedenken, dass es für den Rechtsanwender nicht nachvollziehbar ist, wie der Gesetzgeber zur Festlegung der Inzidenzwerte von 35 und 50 an sich gelangt ist. In der Politik wurden diese Werte oftmals damit begründet, dass über einem Wert von 50 mit einem exponentiellen Wachstum der Fallzahlen zu rechnen und eine Kontaktnachverfolgung zur Eindämmung des Pandemiegeschehens nicht mehr möglich sei.

Bei der Erläuterung, ob und welche Maßnahmen angeordnet werden, scheint der Inzidenzwert oftmals als einziges Kriterium herangezogen zu werden, obwohl das Gesetz den Inzidenzwert nicht abschließend („insbesondere) lediglich als ein mögliches Abgrenzungskriterium für die Auswahl von Schutzmaßnahmen aufführt. Die Entscheidung über die Öffnung von Einzelhandel und Gastronomie scheint momentan allein von den Fallzahlen innerhalb von 7 Tagen abhängig gemacht zu werden, ohne andere Kriterien wie z.B. Krankenhausbelegungen, Sterberate zu berücksichtigen.

Der Inzidenzwert alleine für sich dürfte aber gerade keine klare Aussage darüber treffen, wie sich die Situation im Gesundheitswesen darstellt und dürfte daher isoliert betrachtet für die Vielzahl und Schwere der Eingriffe in die Grundrechte nicht als Kriterium herangezogen werden können. So kann beispielsweise auch bei Vorliegen eines Inzidenzwert unter 50 eine Überlastung der Krankhäuser eintreten und damit die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems gefährden, wenn vor allem schwere Fälle zu verzeichnen sind. Die Erfahrung im letzten Jahr hat aber vielmehr gezeigt, dass jedenfalls auch bei Inzidenzwerten von über 200 die Gesundheitsversorgung in Deutschland gewährleistet war.

Hinzu tritt, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass entsprechende Maßnahmen grundsätzlich lediglich regional und punktuell getroffen werden und gerade keine landes- oder gar bundesweiten Dauermaßnahmen ergriffen werden sollen. Vielmehr sieht das IfsG vor, dass die Maßnahmen jeweils an das Infektionsgeschehen in der jeweiligen Region individuell angepasst werden und auch aufgehoben werden müssen, wenn diese auch zur Kontrolle der Pandemie nicht mehr erforderlich sind.

Jedenfalls in Regionen in denen die Inzidenzzahlen seit mehreren Wochen bereits deutlich unter 35, zum Teil sogar unter 20 liegen spricht vieles dafür, dass die pauschale, überregionale Verlängerung aller Schutzmaßnahmen unverhältnismäßig und damit rechtswidrig ist.

Die Schutzmaßnahmen sollten trotz abgeschwächtem Infektionsgeschehen nicht unverändert aufrechterhalten werden, um andere, mit der Lockerung einhergehende vermeintliche Problematiken zu vermeiden. Hat der Landesgesetzgeber bedenken, dass es durch Differenzierung in den Regionen beispielweise zu „Einkauftourismus“ kommen kann, so wäre die Festlegung von entsprechenden Kontrollen etwa durch Ordnungsbehörden ein ebenso effektives, aber milderes Mittel, um dem entgegenzuwirken.