Update zu den Änderungen im Insolvenzrecht

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• Restructuring and insolvency

08-09-2020

1. Zur eingeschränkten Verlängerung der Aussetzung einer Insolvenzantragspflicht

Die deutsche Bundesregierung beabsichtigt, die seit März 2020 geltende, weitgehende Aussetzung der Insolvenzantragspflicht zu verlängern, jedoch in einem eingeschränkteren Umfang, als dies derzeit der Fall ist. Nach der Formulierungshilfe der Bundesregierung zum Gesetzentwurf für eine Änderung des COVID-19-Insolvenzaussetzungsgesetzes (COVInsAG) vom 2. September 2020 wird die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht dementsprechend nur für den Insolvenzgrund der Überschuldung vom 1. Oktober bis (einschließlich) zum 31. Dezember 2020 für die von der COVID-19-Pandemie betroffenen Unternehmen verlängert.

Ziel der – beschränkten – Verlängerung ist es dabei, den Unternehmen auch weiterhin die Möglichkeit zu geben, sich unter Inanspruchnahme staatlicher Hilfsangebote und im Rahmen außergerichtlicher Verhandlungen (außerhalb eines Insolvenzverfahrens) zu sanieren und zu finanzieren.

Zu beachten ist, dass die Insolvenzantragspflicht bei einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit von Unternehmen damit ab dem 1. Oktober 2020 wieder ohne Einschränkungen gilt. Dies betrifft damit den statistisch häufigsten Antragsgrund für Unternehmensinsolvenzen in Deutschland – laut der Wirtschaftsauskunftei Creditreform werden hierzulande 90 Prozent aller Insolvenzverfahren wegen Zahlungsunfähigkeit eröffnet.

Die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht gilt auch weiterhin dann nicht, wenn die Überschuldung nicht auf den Folgen der COVID-19-Pandemie beruht. Nach der derzeit geltenden Fassung des COVInsAG greift die Aussetzung auch dann nicht, wenn keine Aussichten darauf bestehen, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Zu beiden Punkten gilt zwar eine gesetzliche Vermutung für eine Aussetzung der Antragspflicht zu Gunsten der antragsverpflichteten Geschäftsleitung, sofern die Gesellschaft am 31. Dezember 2019 noch nicht zahlungsunfähig war; allerdings handelt es sich um eine widerlegliche Vermutung.

Vor diesem Hintergrund sollten aktuell insbesondere zwei bisher nicht abschließend von den Gerichten geklärte mögliche Haftungsgefahren berücksichtigt werden:

| Zum einen darf die Geschäftsleitung nicht bis zum 1. Oktober 2020 mit einem Insolvenzantrag zuwarten, wenn aktuell schon keine Aussichten mehr darauf bestehen, eine bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.

| Zum anderen sollte sich die Geschäftsleitung auch nicht auf die geltende Maximalfrist zur Insolvenzantragstellung von drei Wochen verlassen. Ist das Unternehmen demnach am 1. Oktober 2020 tatsächlich nicht zahlungsfähig, so sollte der Antrag sofort ohne ein weiteres Zuwarten beim Insolvenzgericht eingereicht werden, um eine zivil- wie strafrechtlich relevante Insolvenzverschleppungshaftung der Geschäftsleiter bestmöglich zu vermeiden.

2. Zum Vorhaben der Verlängerung von Haftungsprivilegien

Bisher ist geregelt, dass während der Aussetzungsfrist, also bis einschließlich zum 30. September 2020, geleistete Zahlungen, die der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs dienen, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar angesehen werden (§ 64 Satz 2 GmbHG, § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG u. a.). Dadurch soll eine Haftung der Geschäftsleitung bei laufenden Zahlungen für beispielsweise Mieten, Pacht, Gehälter und sonstige erforderliche Zahlungen weitgehend vermieden werden. Dieses Haftungsprivileg soll jedoch ab dem 1. Oktober bis einschließlich zum 31. Dezember 2020 nur noch für Zahlungen nach Feststellung einer Überschuldung gelten, nicht jedoch für den Fall der Zahlungsunfähigkeit. Dies gilt ebenso für die Privilegierung möglicher Insolvenzanfechtungen, insbesondere in Bezug auf Sanierungskredite und deren Besicherung sowie für Gesellschafterdarlehen, bei denen zusätzlich im Falle einer Überschuldung ohne Zahlungsunfähigkeit keine Nachrangigkeit von Forderungen zulasten des darlehensgebenden Gesellschafters bis zum Jahresende gilt.

3. Zusammenfassung und Handlungsempfehlungen

| Besteht zum 1. Oktober 2020 eine Zahlungsunfähigkeit, so gilt ab diesem Zeitpunkt wieder die alte Rechtslage vor Inkrafttreten des COVInsAG und damit vor allem für Kapitalgesellschaften und Vereine eine Pflicht zu Stellung eines Insolvenzantrages.

| Vorrausschauend sollte zur Überwachung der Zahlungsfähigkeit eine rollierende 13-Wochen-Liquiditätsprognose vorbereitet werden.

| Für den Insolvenzgrund einer – pandemiebedingten – Überschuldung ist die Insolvenzantragspflicht weiterhin ausgesetzt bis einschließlich zum 31. Dezember 2020. Dass es sich um einen Pandemiefall handelt, sollte gut dokumentiert werden.

| Für den Insolvenzgrund einer Überschuldung wird empfohlen, mit der Erstellung einer positiven Fortführungsprognose frühzeitig vor Ende 2020 zu beginnen und diese durchgehend sehr genau zu dokumentieren.

| Zu beachten ist abschließend, dass neben der Überschuldung oftmals auch bereits eine Zahlungsunfähigkeit vorliegen kann und hinsichtlich der nur begrenzt wirkenden, verlängerten Aussetzung deshalb erhöhte Vorsicht geboten ist.