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Il potere di precontenzioso dell'ANAC: il nuovo articolo 211

  • Italy
  • Public law

01-02-2018

l Regolamento dell’ANAC, in consultazione dal 4.1.2018, chiarisce le modalità di esercizio del nuovo potere di impugnazione degli atti delle stazioni appaltanti in contrasto con la normativa sugli appalti (art. 211 d.lgs. n. 50/2016). Si tratta di un incisivo strumento di controllo, attivabile anche su segnalazione delle imprese o loro associazioni.

Il nuovo potere di impugnazione dell'ANAC

Una delle più rilevanti novità introdotte dalla normativa sui contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 (“Il Codice Appalti”), riguarda i rilevanti e nuovi poteri attribuiti all’Autorità Nazionale Anticorruzione (di seguito anche “ANAC” o “l’Autorità”).

Di particolare importanza è il potere attribuito all’ANAC dal nuovo art. 211 comma 2 del D.lgs. n. 50/2016. La norma, nella nuova formulazione, stabilisce anzitutto la legittimazione dell’ANAC ad agire in giudizio avverso determinati atti (comma 1 bis e 1-ter), esercitando così un potere “analogo”, sotto alcuni profili, a quello che l’art. 21 bis della L. n. 287/1990 ha riconosciuto in capo all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche “AGCM”) avverso gli atti lesivi della concorrenza.

Il riferimento all’AGCM ha riproposto tuttavia il controverso tema del fondamento della legittimazione processuale dell’Autorità. Trattasi certamente di una legittimazione sui generis, che, se da taluni è ritenuta compatibile con i caratteri soggettivi propri della giurisdizione amministrativa (si parla in questo senso per l’AGCM di esempio di giurisdizione soggettiva, come interesse alla concorrenza/corretto funzionamento del mercato, alla stregua di quanto accade con le associazioni di categoria e gli enti esponenziali), da altri è qualificata alla stregua di giurisdizione di diritto oggettivo del tutto eccezionale.

Questo problema, nel settore dei contratti pubblici, è apparso da ultimo ancor più acutizzato, non agendo l’ANAC a tutela di un interesse diffuso, ma di interessi particolari, di volta in volta differenti a seconda del caso concreto e della specifica violazione che si ravvisa alle norme sui contratti pubblici.

Peraltro, va considerato che mentre per l’AGCM non sussiste analogo potere di impugnativa da parte dei privati, nel caso degli appalti, gli operatori economici sono invece legittimati, anche per le medesime ragioni che può far valere l’ANAC, a proporre ricorso avverso gli atti delle stazioni appaltanti, con evidente sovrapposizione di azioni.

Sotto altro profilo, è sorto anche il problema di identificare i poteri dell’Autorità, che sono apparsi subito differenti: al comma 1 bis si fa riferimento infatti all’impugnazione di atti generali in violazione di norme in materia di contratti pubblici (bandi, contratti); al comma 1 ter si fa riferimento a provvedimenti viziati da gravi violazioni del Codice, che possono essere impugnati solo se l’amministrazione non si conformi al parere reso dall’Autorità nel quale si indicano i vizi da rimuovere.
 
Di seguito il link per la lettura dell’intero articolo.

https://www.4clegal.com/settore-pubblico/potere-precontenzioso-dellanac-nuovo-articolo-211

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