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Acquisition prioritaire de droits de diffusion TV des films de catalogue préfinancés : validité confirmée en appel

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28-01-2021

Par un arrêt du 8 octobre 2020[1], la Cour d’appel de Paris a confirmé la décision n° 19-D-10[2] de l’Autorité de la concurrence (« l’Autorité »), approuvant tout à la fois la définition de marché et l’absence d’effet cumulatif verrouillant l’accès aux droits de diffusion télévisuelle de films d’expression originale française (« EOF ») dits « de catalogue », suite à l’action introduite par le groupe Canal Plus contre les groupes TF1, France Télévisions et Métropole Télévision (M6).

Rappel des faits

En vertu de leurs obligations réglementaires[3], les chaînes gratuites de la télévision numérique terrestre (« TNT ») peuvent contribuer au développement de la production cinématographique en amont :

  1. par des investissements en parts de coproduction ; et/ou
  2. par des préachats de droits de diffusion sur des fenêtres précoces après la sortie en salle du film, dites « fenêtres préachetées ».

De manière complémentaire, les chaînes peuvent investir en aval de la production, par l’acquisition de droits de diffusion sur des films ayant déjà donné lieu à diffusion payante et gratuite, généralement quatre ans après la sortie en salle. Ces films sont dits « de catalogue ».

Les sociétés Groupe Canal Plus et les actuelles C8 et CStar (ensemble, « GCP ») avaient saisi l’Autorité en 2013, prétendant que les chaînes historiques en clair[4] restreignaient l’accès aux droits de diffusion des films EOF de catalogue par les chaînes de la TNT non adossées à l’une de ces chaînes historiques.

Plus précisément, GCP dénonçait les clauses de priorité et de préemption figurant dans les contrats de préachat et de coproduction conclus entre les chaînes historiques en clair et les producteurs de films EOF. Selon GCP, ces clauses auraient un effet de verrouillage permettant de réserver la diffusion des films devenus de catalogue aux chaînes historiques ou à leurs chaînes affiliées de la TNT. De son côté, GCP avait pris des engagements limitant ses capacités en la matière à l’occasion du rachat de chaînes de la TNT[5]. Selon GCP, les chaines de la TNT de son groupe subissaient ainsi l’effet anticoncurrentiel des pratiques des chaînes en clair.

Dans sa décision n° 19-D-10 du 27 mai 2019 précitée, l’Autorité avait après investigation prononcé un non-lieu à poursuivre, estimant que les accords dénoncés n’étaient pas susceptibles de produire un effet cumulatif de verrouillage suffisamment significatif. Par son arrêt du 8 octobre 2020, la Cour d’appel de Paris a rejeté le recours initié par GCP et a confirmé la décision de l’Autorité.

Définition de marché

En l’espèce, GCP militait pour une segmentation fine du marché de l’acquisition de droits de diffusion en clair des films EOF de catalogue, de manière à ne retenir que les films préfinancés par les chaînes historiques en clair, prétendument plus attractifs et générateurs d’audience.

L’Autorité avait néanmoins refusé cette segmentation, retenant l’entier marché de l’acquisition de droits de diffusion en clair des films EOF de catalogue, selon sa pratique décisionnelle en matière de contrôle des concentrations[6].

La Cour d’appel confirme la définition de marché retenue par l’Autorité, et rejette du même fait la demande de GCP tendant notamment à ordonner une expertise judiciaire pour évaluer la part de marché en valeur des films préfinancés.

La Cour d’appel a considéré avoir suffisamment d’éléments à sa disposition pour conclure que le préfinancement d’un film ne suffit pas à lui seul à révéler son potentiel d’audience télévisuelle, le préfinancement ne constituant pas en soi une garantie de succès au moment de sa diffusion TV. En effet, l’attractivité dépend en réalité de divers facteurs exogènes non prédictibles tels que les programmes diffusés par les chaînes concurrentes sur la même fenêtre[7], ou encore l’usure que peut subir le film par une diffusion importante lors du premier cycle d’exploitation[8]. En outre, la segmentation avancée par GCP à l’occasion de ce litige n’avait pas été retenue par le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA)[9]. En d’autres termes, le marché concerné ne se limitait pas aux seuls films EOF ayant fait l’objet d’un préfinancement mais comportait les films EOF, préfinancés ou non.

Absence d’effet cumulatif de verrouillage

Selon les clauses de priorité dénoncées par GCP et figurant dans les contrats de préfinancement, le producteur doit proposer prioritairement à la chaîne les droits de diffusion d’un film EOF devenu de catalogue. Lorsque les discussions sur la vente des droits ne conduisent pas à un accord, la clause de préemption prend le relai : toute offre d’une chaîne tierce que le producteur ou distributeur juge satisfaisante doit être présentée à la chaîne historique, qui pourra la préempter par une proposition aux conditions au moins équivalentes.

Selon GCP, ces droits de priorité et de préemption négociés par chaque chaîne historique, qui ne sont pas limités dans le temps et peuvent bénéficier aux chaînes de la TNT qui leur sont affiliées, produiraient un effet cumulatif de verrouillage significatif du marché.

En ligne avec l’Autorité, la Cour d’appel considère néanmoins que ces pratiques ne sont pas susceptibles de produire un effet cumulatif de nature à justifier l’application des articles 101§1 du TFUE et L. 420-1 du Code de commerce.

Pour rappel, selon la théorie dite de « l’effet cumulatif », le cumul d’accords peut conduire à verrouiller un marché donné et à les invalider alors même que, pris isolément, ces accords ne sont pas anticoncurrentiels. Entre autres conditions, il est a priori nécessaire que les accords en cause représentent au moins 30 % du marché pertinent[10]. On comprend donc pourquoi GCP entendait limiter le marché aux seuls films EOF préfinancés.

Or, en dépit des difficultés tenant à la méthodologie de calcul, la Cour relève que les accords concernés par les droits préférentiels litigieux ne concerneraient que 20% environ des films sur le marché concerné[11]. La Cour souligne en outre qu’au cours de ces dernières années, moins de 8% des offres avaient fait l’objet d’une levée d’option (préemption) par les chaînes en clair en pratique[12].

La Cour a enfin cherché à apprécier in concreto si GCP a pu subir un effet anticoncurrentiel. A ce titre, la Cour a relevé que les chaînes de la TNT non adossées aux chaînes historiques parviennent généralement à diffuser au moins 40% de films EOF de catalogue sur leur volume total de diffusion de films[13], ce dont il résulte que le marché ne leur est pas difficilement accessible.

Conclusion

Comme souvent en matière de droit de la concurrence, plus le marché pertinent est défini étroitement, plus la démonstration des effets anticoncurrentiels des pratiques alléguées est aisée. Une définition fine du marché concerné est d’autant plus importante lorsqu’il s’agit d’apprécier l’effet cumulatif de plusieurs accords sur le marché, comme confirmé par la Cour d’appel.

Cet arrêt est également l’occasion de rappeler que la théorie de l’effet cumulatif est en général appréciée strictement par les autorités de concurrence, une situation de blocage impliquant l’absence de possibilités réelles et concrètes d’accès au marché.

La question dépasse l’affaire GCP, s’agissant notamment du bénéfice de Règlement européen d’exemption des accords verticaux[14] Pour rappel, ce Règlement prévoit entre autres conditions une présomption automatique de validité pour les accords verticaux, notamment lorsque les parts de marché des parties ne dépassent pas 30%. Cependant, l’existence d’un effet cumulatif d’un ensemble d’accords similaires reste une cause possible de retrait de cette exemption, alors même que les accords en question rempliraient individuellement les conditions du Règlement[15]. Aucune décision de retrait d’exemption n’a été prononcée par l’Autorité ou la Commission européenne sur ce fondement. Cependant, l’Autorité a récemment refusé d’appliquer la théorie de l’effet cumulatif s’agissant d’accords de maintenance informatique avec des clients finaux, ce qui illustre les difficultés d’application d’une telle théorie[16].


[1] Cour d’appel de Paris, 8 octobre 2020, n° 19/11688

[2] Autorité de la concurrence, décision n° 19-D-10 du 27 mai 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de l’acquisition de droits relatifs aux œuvres cinématographiques d’expression originale française dites « de catalogue »

[3] Décret n° 2020-747 du 2 juillet 2010 relatif à la contribution à la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles des services de télévision diffuses par voie hertzienne terrestre

[4] TF1, France Télévisions et Métropole Télévision

[5] Autorité de la concurrence, décision n° 14-DCC-50 du 02 avril 2014 relative à la prise de contrôle exclusif des sociétés Direct 8, Direct Star, Direct Productions, Direct Digital et Bolloré Intermédia par Vivendi SA et Groupe Canal Plus, et décision n° 17-DCC-93 du 22 juin 2017 portant réexamen des engagements de la décision n° 14-DCC-50 précitée

[6] Décisions de l’Autorité n° 10-DCC-11 du 26 janvier 2010, n° 14-DCC-50 du 2 avril 2014 et n° 17-DCC-93 du 22 juin 2017

[7] Cour d’appel de Paris, arrêt du 8 octobre 2020 précité, paragraphe 118

[8] Cour d’appel de Paris, arrêt du 8 octobre 2020 précité, paragraphe 119

[9] Cour d’appel de Paris, arrêt du 8 octobre 2020 précité, paragraphe 115

[10] Commission européenne, Communication dite “de minimis” concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, 2014/C 291/01, paragraphe 10

[11] Cour d’appel de Paris, arrêt du 8 octobre 2020 précité, paragraphe 179

[12] Cour d’appel de Paris, arrêt du 8 octobre 2020 précité, paragraphe 192

[13] Cour d’appel de Paris, arrêt du 8 octobre 2020 précité, paragraphe 168

[14] Règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du TFUE à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées

[15] Commission européenne, Lignes directrices sur les restrictions verticales, 2010/C 103/01, paragraphes 74 et suivants

[16] Autorité de la concurrence, décision n° 18-D-10 du 27 juin 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la maintenance informatique

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