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Concurrence - Actualisation des lignes directrices relatives au contrôle des concentrations

  • France
  • Competition, EU and Trade

01-09-2020

Le 23 juillet 2020, l’Autorité de la concurrence (« l’Autorité ») a publié ses nouvelles lignes directrices relatives au contrôle des concentrations qui se substituent aux précédentes lignes directrices du 4 juillet 2013. Le document intègre la pratique décisionnelle de l’Autorité, ainsi que la jurisprudence du Conseil d’Etat depuis 2013.

L’actualisation de ces nouvelles lignes directrices intègre des nouveautés bienvenues, tout en laissant subsister certaines interrogations.

Elargissement du champ de la procédure simplifiée

L’Autorité a entériné l’élargissement du champ de la procédure de notification simplifiée qui devrait porter à plus de 70% le nombre d’opération traitées dans un délai raccourci d’environ trois semaines.

Ainsi, le contenu du dossier de notification peut également être allégé pour les opérations suivantes :

  • lorsque la part de marché cumulée des entreprises concernées est inférieure à 25 % ;
  • en cas de chevauchement d’activité entre les parties, lorsque la part de marché cumulée des entreprises concernées est inférieure à 50 % et l'incrément de parts de marché résultant de l'opération inférieur à 2 points ;
  • en cas de présence sur des marchés liés verticalement, lorsque la part de marché cumulée des entreprises concernées sur l'un ou l'autre de ces marchés est inférieure à 30 % ;
  • en cas de présence sur des marchés connexes, lorsque les parts de marché des entreprises concernées sur des marchés liés sont inférieures à 30 % ;
  • en cas d'acquisition de contrôle exclusif d'entreprises, lorsque l'acquéreur exerçait un contrôle conjoint de la cible préalablement à l’opération ;
  • lorsque l'opération porte sur la création d'une entreprise commune de plein exercice exclusivement active en dehors du territoire national ;
  • lorsque l'opération concerne la prise de contrôle conjoint d'un actif immobilier en vente en l'état futur d'achèvement (VEFA).

Demande de désignation d’un Rapporteur

Dans la perspective d’une notification prochaine d’une opération de concentration, les entreprises peuvent maintenant de se rapprocher du service des concentrations pour que soit désigné un rapporteur qui sera en charge de l’examen du dossier. A la suite de cette demande, le nom de l’adjoint au chef de service chargé de l’examen du dossier devrait être communiqué à la partie notifiante dans un délai de cinq jours ouvrés.

Complétude du dossier et Pré-notification

Les nouvelles lignes directrices prévoient désormais que l’accusé de réception de la complétude du dossier ou la lettre d’incomplétude est « généralement envoyé dans un délai de dix jours ouvrés après la notification ». Cette précision devrait mettre fin à la pratique fréquente de l’Autorité qui consistait à n’envoyer la lettre de complétude seulement quelques jours avant la décision d’autorisation, plaçant ainsi les entreprises et leurs conseils dans l’incertitude.

Dans le cadre de la pré-notification d’un projet de concentration, l’Autorité se borne à indiquer que le dossier est « susceptible de recevoir l’accusé de réception prévu par 58 l’article R. 430-2 au jour de son dépôt » après la revue du dossier en pré-notification. Afin de favoriser le recours à cette phase facultative, il aurait été opportun que l’Autorité s’engage fermement sur ce point.

Réalisation anticipée d’une opération de concentration (Gun Jumping)

Concernant la notion de réalisation anticipée au cœur de l’article L. 430-8 du Code de commerce, se contente d’indiquer qu’elle « analyse notamment si le comportement de l’acheteur l’a conduit, d’une quelconque façon, à exercer une influence déterminante sur la cible de façon anticipée » ce qui est interdit en l’absence de décision d’autorisation de l’Autorité sur l’opération.

Les nouvelles lignes directrices auraient toutefois pu préciser, en s’inspirant de l’arrêt Ernst & Young du 31 mai 20181, que seuls les comportements, contribuant en tant que tels au changement de contrôle durable de l’entreprise, caractérisent une réalisation anticipée de l’opération de concentration.

Cependant, les nouvelles lignes directrices ne restent pas totalement silencieuses sur le sujet. Il est en effet indiqué au point 183 que « la mise en œuvre anticipée d’une opération de concentration peut également conduire à la sanction des entreprises en cause au titre de la prohibition des pratiques anticoncurrentielles ».

Pratiques relatives aux « clean teams »

La Commission européenne avait évoqué dans sa décision Altice du 24 avril 20182 la possibilité d’inclure des salariés de l’acquéreur dans une clean team chargé de la revue d’un projet d’acquisition, lorsque ceux-ci n’étaient pas engagés dans la conduite quotidienne des affaires de l’entreprise. Madame la Présidente Isabelle de Silva avait elle-même évoqué cette même possibilité dans une publication de septembre 2018. On peut regretter que les lignes directrices restent totalement silencieuses sur ce point, ce qui contribue à maintenir une insécurité juridique pour les entreprises au regard des sanctions encourues.

Appréciation des effets d’une concentration horizontale sur l’innovation

Les lignes directrices confirment la prise en compte de l’innovation dans le cadre de l’analyse concurrentielle et d’éventuelles mesures correctrices. Cependant, cette approche devrait rester limitée aux cas précis où les effets négatifs sur l’innovation d’une opération sont concrets. Il aurait donc été bienvenu que l’Autorité explicite dans quelles conditions une concentration peut devenir un frein à l’innovation, en s’inspirant de la pratique de la Commission européenne3.

Indépendamment de ce point, les nouvelles lignes directrices consacrent le dernier état de la pratique de l’Autorité concernant la prise en compte de la vente en ligne dans l’appréciation des opérations et détaillent la méthode d’analyse locale dans le secteur du commerce de détail.

Enfin, l’Autorité a mis les modèles d’engagement de cession (engagement structurel) et de contrat de mandat à jour des évolutions récentes de la pratique décisionnelle.


1. Cour de Justice de l’Union européenne, 31 mai 2018, Ernst & Young P/S contre Konkurrencerådet, C-633/16

2. Décision Comm. UE, n° COMP/M.7993, 24 avril 2018, Altice/PT Portugal, n° C 315/08

3. Décision Comm. UE, n° COMP/M.7938, 27 mars 2017, Dow/Dupont, n° C 356.