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Contrats Publics et Droit Public des Affaires

  • France
  • Public law

27-12-2013

Nous avons le plaisir de vous addresser notre dernière chronique d'actualité mensuelle qui propose de vous informer des évolutions législatives, réglementaires et jurisprudentielles dans le domaine des contrats publics et du droit public des affaires.

Nous vous souhaitons une excellente lecture.

1. Une entreprise peut-elle demander l’annulation de la décision d’interrompre l’exécution d’un bon de commande ?

La jurisprudence Béziers II permet au cocontractant de demander, par exception à un principe ancien, l’annulation ou la suspension de la décision mettant fin à un contrat administratif et de demander ainsi la reprise des relations contractuelles (CE sect. 21 mars 2011, Ville de Béziers). En dehors de ce cas, la jurisprudence n’a pour l’instant pas apporté d’autres exceptions, ne permettant ainsi au cocontractant que de demander des dommages et intérêts. L’arrêt commenté n’étend pas les exceptions au cas de la décision de ne pas exécuter un bon de commande, ce qui n’allait pas de soi. D’une part, il aurait pu assimiler cette décision à une résiliation s’il avait considéré qu’un bon de commande constituait un contrat à part entière puisque, par analogie, les marchés subséquents d’un accord-cadre présentent cette qualité. D’autre part, même à considérer qu’il ne s’agit pas d’un contrat à part entière, il s’agissait d’un domaine propice à une extension de la jurisprudence Béziers II car les effets sont similaires à ceux d’une résiliation d’un contrat administratif. Le Conseil d’Etat s’en tient pourtant à une approche très stricte des exceptions (CE 25 octobre 2013, Région Languedoc-Roussillon, n° 369806).

2. Dans quelles conditions le référé contractuel est-il ouvert à l’encontre des délégations de service public ?

Le référé contractuel est ouvert explicitement à des contrats par renvoi de l’article L 551-13 à l’article L 551-1 du CJA. Mais il restait à préciser quels sont les moyens invocables dans le cadre des délégations de service public, ce que fait le Conseil d’Etat, confirmant au passage le caractère très restrictif de ce recours. Trois moyens sont en effet invocables dans le cadre de marchés publics soumis à procédure formalisée : l’absence de toute publicité ou de publicité ou JOUE alors qu’elles étaient requises, le non respect, au stade des marchés subséquents, des conditions de concurrence prévues par l’accord cadre et enfin le non-respect du délai devant séparer l’envoi de la décision d’attribution et la signature du contrat. Le Conseil d’Etat constate que, pour les délégations de service public, seule la première hypothèse peut être invoquée. On comprend en effet que le cas de l’accord cadre n’a pas lieu d’être. On pouvait toutefois se demander s’il ne revenait pas au juge d’imposer un délai minimum entre la décision d’attribution et la signature d’une délégation de service public au delà des cas prévus par les textes au nom du principe de transparence et de droit à un recours effectif. Il n’en va pas ainsi pour les marchés à procédure adaptée (CE 19 janvier 2011, Grand Port maritime du Havre) et cette solution stricte est étendue ici aux cas des délégations de service public. CE 25 octobre 2013, Commune de la Seyne-sur-Mer, n° 370393.

3. Un ensemble contractuel ayant pour objet la construction d'une résidence pour personnes âgées sur un terrain communal constitue-il un contrat administratif? Le juge doit-il rejeter une demande de reprise des relations contractuelles si le contrat est entaché d’une illégalité ?

L’arrêt commenté apporte des éléments intéressants sur ces deux points. D’une part, l’ensemble contractuel composé de deux conventions (bail emphytéotique et contrat de location signés en 1986) forme un tout indivisible et présente le caractère d’un contrat administratif pour des raisons différentes de celles avancées par les juges du fond. Ceux-ci avaient jugé exorbitante une clause du contrat de bail interdisant la cession libre du bail. Le Conseil d’Etat annule au motif que si une telle clause est contraire au contrat de bail du Code rural, elle n’en constitue par pour autant une clause exorbitante puisque, selon le rapporteur public, cela n’a que pour effet en droit privé d’entrainer une requalification en bail ordinaire. Le contrat est en revanche administratif parce que, d’une part, il fait participer la société à un service public et, d’autre part, il entraine occupation du domaine public dès lors que commune avait prévu de manière certaine l'affectation du terrain à ce service public, moyennant la réalisation des aménagements nécessaires à son exécution. Enfin, le Conseil d’Etat combine les jurisprudences Béziers I et II pour juger qu’il n’est jamais possible de prononcer la reprise des relations contractuelles lorsque le contrat est affecté d’une irrégularité tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d'une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement. CE 1er octobre 2013, Société Espace Habitat Construction, n°349099.

4. Un contrat passé par une personne publique avec une société publique locale dont elle est actionnaire tombe-t-il nécessairement sous la qualification du « in house » ?

A vrai dire, ceux qui avaient cru que la loi du 28 mai 2010 créant les SPL permettrait une telle interprétation n’avaient pas bien lu la jurisprudence européenne. A son tour, le Conseil d’Etat indique que pour être regardée comme exerçant un tel contrôle sur cette société, conjointement avec la ou les autres personnes publiques également actionnaires, « cette collectivité doit participer non seulement à son capital mais également aux organes de direction de cette société ». Or en l’occurrence, une telle participation fait défaut, même si la commune dispose de plus d’1 % du capital : elle ne dispose pas d'un représentant propre au sein de son conseil d'administration, n'y a voie délibérative que de façon indirecte, par l'intermédiaire d'un représentant commun des petits actionnaires, elle ne peut seule requérir l'inscription d'un projet à l'ordre du jour et enfin aucun des organes au sein desquels elle est directement représentée, que sont l'assemblée spéciale des petits actionnaires, le comité technique et financier et le comité de contrôle, ne disposent, en matière d'exécution des concessions d'aménagement confiées à cette société, d'un pouvoir décisionnaire. CE 6 novembre 2011, Commune de Marsannay-la-Côte, n°365079.

5. Le pouvoir adjudicateur doit-il poser une question spécifique sur les modalités de réalisation de la prestation de service proposée en cas d’offre anormalement basse et quand doit-il motiver le rejet de cette offre ?

On sait que le pouvoir adjudicateur ne peut rejeter une offre anormalement basse qu’après avoir demandé par écrit les précisions qu'il juge utiles et vérifié les justifications fournies (article 55 du CMP). Contrairement au juge du référé, le Conseil d’Etat estime qu’il n’a pas à demander de question précise et spécifique à cet égard. C’est à l’entreprise de justifier son offre. En outre, si, en vertu de l’article 55 du code, la décision de rejet doit être motivée, le juge admet que cette motivation peut intervenir en cours d’instance pour peu que le délai ait été suffisant pour permettre au candidat de contester utilement son éviction. Enfin, après hésitation de son rapporteur public, il s’en tient à un contrôle restreint.

En l’espèce, il juge que « la mission de maîtrise d'oeuvre objet du marché en cause, d'une durée de sept ans, porte sur la mise en accessibilité de 52 bâtiments dont 46 établissements d'enseignement secondaire et présente de ce fait un certain degré de complexité ; que l'offre de l'agence d'architecture Chamard Fraudet est largement inférieure à l'estimation du département du Gard, à la moyenne des offres des candidats, à celle du candidat retenu ainsi qu'au barème indicatif pour des missions de ce type proposé par la mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques ; que pour justifier le prix proposé, l'agence d'architecture Chamard Fraudet se borne à mettre en avant sa longue expérience et le contexte économique difficile ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le département du Gard n'a pas, en écartant l'offre de l'agence d'architecture Chamard Fraudet comme anormalement basse, commis une erreur manifeste d'appréciation ». CE 29 octobre 2013, Département du Gard, n°371233.

6. Avis de l’Autorité de la Concurrence sur la réforme dans le secteur ferroviaire (Avis n°13-A-14 du 4 octobre 2013)

L’Autorité de la Concurrence (« l’Autorité ») a publié son avis rendu au gouvernement le 22 octobre 2013 s’agissant du projet de loi portant réforme ferroviaire (Avis n°13-A-14 du 4 octobre 2013).

Le projet de loi (adopté par le Conseil des Ministres le 16 octobre 2013) vise à moderniser l’organisation du système ferroviaire, pour une entrée en vigueur au 1er janvier 2015. Depuis la création en 1997 du Réseau Ferré de France (RFF), les fonctions attribuées à la SNCF (gestionnaire d’infrastructure) et RFF (propriétaire de l’infrastructure) ont engendré un enchevêtrement des responsabilités, source de dysfonctionnements et de coûts supplémentaires selon le gouvernement. Cette réforme se traduit notamment par la création d’un groupe public ferroviaire (SNCF) composés de deux filiales, SNCF Réseau (gestionnaire d’infrastructure) [1] et SNCF Mobilités (exploitation ferroviaire), tous deux sous la forme d’établissements à caractère industriel (« EPIC »). L’Etat restera majoritaire dans le groupe, dirigé par un directoire composé du président de chacune des entités.

Dans son avis, l’Autorité émet plusieurs recommandations aux fins de garantir l’indépendance du gestionnaire du réseau ferroviaire, l’égalité d’accès au réseau au profit des entreprises ferroviaires et in fine l’ouverture effective du marché à la concurrence.

En premier lieu, l’Autorité recommande le renforcement de l’indépendance de SNCF Réseau en tant que gestionnaire de l’infrastructure et pivot du dispositif. Cet objectif suppose selon l’Autorité de transférer les infrastructures de services et gares à la nouvelle entité SNCF Réseau, ces dernières revêtant les caractéristiques d’une infrastructure essentielle dont l’accès doit être garanti de manière non discriminatoire aux entreprises ferroviaires et autres opérateurs.

L’indépendance du gestionnaire se traduit également dans son mode de gouvernance, l’Autorité recommandant le renforcement des conditions d’indépendance du Président de SNCF Réseau : à ce titre, la faculté devrait être donnée au régulateur sectoriel ( Autorité de Régulation des Activités Ferroviaires, « ARAF ») de s’opposer à la nomination du Président du gestionnaire d’infrastructure SNCF Réseau en cas de conflit d’intérêts avec une entreprise ferroviaire.

En second lieu, l’indépendance de SNCF Réseau se doit également d’être assurée au regard du périmètre d’action de l’EPIC « de tête » futur (SNCF) fournissant les services de transport ferroviaire aux passagers et entreprises sur les marchés concernés. L’Autorité souhaite que les missions de la SNCF soient précisées pour éviter in fine une perte d’autonomie décisionnelle de SNCF Réseau. A cette fin, l’Autorité recommande d’introduire une disposition législative visant à l’interdiction pour l’EPIC de tête d’exercer les fonctions opérationnelles de gestion d’infrastructure.

Enfin, l’Autorité recommande de renforcer les pouvoirs de l’ARAF, avec la faculté pour d’émettre un avis en matière de tarification d’accès au réseau ferré national.

Si elle est menée à bien, la réforme devrait permettre de se conformer aux exigences communautaires, dans la mesure où la Cour de Justice de l’Union européenne (« CJUE ») a récemment jugé que la France méconnaissait les dispositions de la directive 91/440/CEE [2] du fait de l’organisation actuelle du système ferroviaire. [3] En effet, la Cour avait jugé que la France avait manqué à ses obligations découlant du Droit de l’Union européenne dans le domaine du transport ferroviaire, notamment en ne prévoyant pas la séparation des entités assurant l’exploitation des services ferroviaires (SNCF) des entités chargées de la gestion de l’infrastructure (RFF), concernant l’exercice des fonctions « essentielles », dont l’allocation des sillons ferroviaires.

[1] Défini dans la Directive 91/440/CEE du 29 juillet 1991 comme toute entité publique ou entreprise chargée notamment de l’établissement et de l’entretien de l’infrastructure ferroviaire, ainsi que de la gestion des systèmes de régulation et de sécurité.

[2] Directive 91/440/CE du 29 juillet 1991 relative au développement de chemins de fer communautaires

[3] CJUE 18 avril 2013 (C-625/10), Commission européenne/France

Bien cordialement,

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