Global menu

Our global pages

Close

Afgebroken onderhandelingen

  • Netherlands
  • Corporate

27-08-2009

Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding. Dit uitgangspunt geeft niet altijd de werkelijkheid weer als er sprake is van complexe onderhandelingen in de nationale en internationale ondernemingsrechtpraktijk. In de praktijk krijgt een overeenkomst vaak geleidelijk vorm gedurende de onderhandelingen, ook al wordt dat niet steeds door beide partijen beoogd. Partijen kunnen de onderhandelingsfase vorm geven door het aangaan van intentieverklaringen en voor- of raamovereenkomsten. Helaas eindigen onderhandelingen regelmatig met vorderingen tot vergoeding van schade, in plaats van met de beoogde overeenkomst. Deze nieuwsbrief gaat in op de vraag tot welk moment onderhandelingen kunnen worden afgebroken zonder dat je gehouden bent tot het vergoeden van enige schade of het nakomen van het bereikte onderhandelingsresultaat.

Contractsvrijheid

In het Nederlandse recht hebben partijen de vrijheid om contracten aan te gaan en te bepalen onder welke voorwaarden dit dient plaats te vinden. Dit houdt in dat onderhandelingen in beginsel kunnen worden afgebroken zonder dat de afbrekende partij daardoor gehouden is schadevergoeding te betalen.

De Hoge Raad heeft het beginsel van contractsvrijheid nader ingevuld. De Hoge Raad stelde, dat niet is uitgesloten dat onderhandelingen over een overeenkomst in een "zodanig stadium" zijn gekomen dat het afbreken van die onderhandelingen in strijd met de goede trouw moet worden geacht, waardoor partijen er over en weer op mochten vertrouwen dat enigerlei contract tot stand zou komen. In een dergelijke situatie kan ook plaats zijn voor een verplichting tot vergoeding van de gederfde winst.

Voorts heeft de Hoge Raad bepaald dat het gerechtvaardigde vertrouwen dat een contract tot stand zou komen niet bij beide partijen hoeft te bestaan. De Hoge Raad stelt dat ook "andere omstandigheden van het geval" de vrijheid om de onderhandelingen af te breken kunnen begrenzen. Uit de literatuur en rechtspraak volgt dat relevante omstandigheden kunnen zijn:

I. het belang van de overeenkomst (bijvoorbeeld het voorkomen van een staking);

II. de (oneigenlijke) motieven voor het afbreken;

III. de relatie tussen partijen;

IV. bedongen verplichtingen tot dooronderhandelen;

V. het niet willen vergoeden van de kosten van de wederpartij.

Gevolgen afbreken onderhandelingen

In de rechtspraak worden verschillende fasen onderscheiden in het onderhandelings-proces met een toenemende contractuele "onvrijheid" en met steeds ernstigere gevolgen voor degene die zich terugtrekt. Het meest gangbaar is een onderscheid in drie fasen:

  1. fase waarin het afbreken geoorloofd is;
  2. fase waarin het afbreken zonder vergoeding ongeoorloofd is;
  3. fase waarin het afbreken ongeoorloofd is.

In de praktijk is de overgang tussen de verschillende fases niet eenvoudig vast te stellen. In welke fase partijen zich bevinden, hangt onder meer af van de mate waarin partijen concrete afspraken hebben gemaakt, of er sprake is van onvoorziene omstandigheden, de duur van de onderhandelingen, de mate waarin en de wijze waarop de afbrekende partij tot het gerechtvaardigde vertrouwen bij de wederpartij heeft bijgedragen en met de gerechtvaardige belangen van de wederpartij.

Van fase II is bijvoorbeeld sprake indien een partij dooronderhandelt in de wetenschap dat hij zich zal terugtrekken en de wederpartij in de tussentijd onnodig hoge kosten laat maken. Denkbaar is ook het geval dat de onderhandelingen de afbrekende partij waardevolle informatie hebben opgeleverd, die zijn concurrentiepositie versterkt. Die informatie dient niet gratis te zijn.

In fase III kan de wederpartij ook andere vorderingen instellen zoals vergoeding van de schade en de gederfde winst, al dan niet in combinatie met een gebod tot dooronderhandelen en een verbod tot onderhandelingen met een derde.

Plicht tot vergoeding van schade of nakoming: hoe kan dit worden voorkomen?

Om hun rechtsverhouding zelf vorm te geven, sluiten commerciële partijen vaak overeenkomsten die de pre-contractuele fase beheersen (soms aangeduid als letter of intent, memorandum of understanding, term sheet). In voornoemde overeenkomsten staan veelal opschortende voorwaarden opgenomen die de totstandkoming van een overeenkomst beogen te verhinderen zolang de desbetreffende voorwaarden niet zijn vervuld. Een voorbehoud kan ook worden vormgegeven als een ontbindende voorwaarde. De verbintenissen uit overeenkomst bestaan dan wel, maar komen te vervallen indien een ontbindende voorwaarde in vervulling gaat.

Bij contractsonderhandelingen tussen commerciële partijen is het eerder regel dan uitzondering dat een of meer voorbehouden worden gemaakt. Te denken valt aan het voorbehoud van totstandkoming van een schriftelijke overeenkomst, het voorbehoud dat goedkeuring wordt verleend door een vennootschapsrechtelijk orgaan (bijvoorbeeld de raad van commissarissen) of het financieringsvoorbehoud. Bekende andere voorbehouden zijn goedkeuring door de mededingsrechtelijke autoriteiten, de ondernemingsraad of de uitkomsten van een due diligence onderzoek.

Op overeenkomsten die onder een voorbehoud zijn aangegaan is het leerstuk van de pre-contractuele aansprakelijkheid van toepassing. Een duidelijk en helder geformuleerd voorbehoud voorkomt in beginsel dat bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen kan ontstaan dat een overeenkomst tot stand zal komen, zolang de betreffende voorwaarde nog niet is vervuld, zodat om die reden geen aansprakelijkheid voor vergoeding van eventuele schade kan ontstaan. Uit de rechtspraak volgt echter dat aansprakelijkheid voor gemaakte kosten niet zonder meer is uitgesloten. Wij raden dan ook aan om in voorovereenkomsten ten aanzien van de kosten een specifieke uitsluitingsclausule op te nemen.

Niet alleen de pre-contractuele fase maar ook de fase waarin het voorbehoud moet worden vervuld, wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Een voorbehoud brengt met zich mee dat de partij in wiens belang een voorbehoud is opgenomen de inspanningsplicht heeft om de vervulling van de voorwaarde te bewerkstelligen (opschortende voorwaarde) of te belemmeren (ontbindende voorwaarde). Het niet voldoen aan die inspanningsplicht brengt met zich mee dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn om een beroep te doen op de betreffende voorwaarde. Indien de afbrekende partij niet heeft voldaan aan haar inspanningsplicht, kan schadevergoeding toch zijn uitgesloten. Dit is het geval als aannemelijk is dat ook bij voldoende inspanning de voorwaarde niet zou zijn vervuld.

De afbrekende partij zal de wederpartij voorts moeten mededelen waarom zij een beroep doet op een bepaalde voorwaarde. Hoe uitgebreid die mededelingsplicht is, hangt af van de aard van het voorbehoud. Zo zal bij het inroepen van bijvoorbeeld een financieringsvoorbehoud verhelderd moeten worden welke banken zijn benaderd en welke beperkingen en voorwaarden die banken hebben gesteld.

Indien een (interne) goedkeurende instantie nauw betrokken is bij de onderhandelingen, kan het nuttig zijn te benadrukken dat zij een laatste "overall-toets" mag aanleggen en dat zij haar goedkeuring aan de transactie om iedere reden kan onthouden. Het is raadzaam om gedurende het onderhandelingsproces de aandacht van de wederpartij op het bestaan van het desbetreffende voorbehoud te blijven vestigen.