Global menu

Our global pages

Close

De Nederlandse ondernemer en (inter)nationale anti-corruptiewetgeving

  • Netherlands
  • Corporate

06-06-2014

Gedurende de afgelopen jaren is nationaal en internationaal veel aandacht besteed aan corruptiebestrijding, onder andere naar aanleiding van diverse corruptieschandalen die veel media-aandacht kregen. In diverse landen is dan ook de wetgeving aangescherpt en internationale organisaties hebben richtlijnen uitgevaardigd, teneinde corruptie te beteugelen.

Zo heeft de Organisatie voor Economische samenwerking en Ontwikkeling (OESO) richtlijnen uitgevaardigd voor multinationale ondernemingen voor de bestrijding van corruptie. Daarnaast is het Anti-corruptieverdrag (het verdrag inzake bestrijding van omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale zakelijke transacties (“Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions and related instruments”)) (2001) tot stand gekomen onder druk van de Verenigde Staten, omdat Amerikaanse ondernemingen waren gebonden aan de strikte regels van de FCPA (zie hieronder).

Ook binnen de Europese Unie is veel aandacht voor deze kwestie. Zie in dit verband onze nieuwsbrief “Recente anti-corruptie initiatieven in de EU”.

De Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk hanteren beide strenge anti-corruptiewetgeving met extraterritoriale werking, waarmee de Nederlandse ondernemer te maken zou kunnen krijgen.

Bovenstaande is reden te meer om op hoofdlijnen inzicht te geven in de risico’s die voortvloeien uit de zogenaamde “anti-bribery” wetgeving, voor Nederlandse ondernemingen. Wij sluiten af met enkele aanbevelingen over hoe te voorkomen dat uw organisatie met anti-corruptie wetgeving in aanraking komt en hoe zij hier rekening mee kan houden.

1. Nederlandse wetgeving

De huidige Nederlandse wetgeving stelt elke vorm van omkoping van ambtenaren en rechters (in binnen- en buitenland) strafbaar (daaronder is ook begrepen passieve omkoping). Verder is werkgerelateerde niet-ambtelijke omkoping strafbaar; de wet eist daarbij dat de omgekochte persoon tegenover zijn werkgever de omkoping verzwijgt.

De werkgroep van de OESO die de naleving van het voornoemde anti-corruptieverdrag bestudeerde, is tot de conclusie gekomen dat het Openbaar Ministerie niet streng genoeg vervolgt. Met name op het gebied van zogenaamde “mailbox companies” (in Nederland opgericht vanwege het gunstige belastingklimaat en beperkte toezicht), schiet de Nederlandse overheid volgens de OESO tekort. Ook de lage sancties worden bekritiseerd.

Minister Opstelten heeft aangekondigd de regels te zullen aanscherpen en de boetes en gevangenisstraffen te verhogen in het wetsvoorstel “Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de Economische Delicten met het oog op het vergroten van de mogelijkheden tot opsporing, vervolging, alsmede het voorkomen van financieel-economische criminaliteit”. Daarin worden de strafmaxima op omkoping en witwassen verhoogd, worden de mogelijkheden tot voordeelsontneming vergroot, en worden bepalingen ingevoerd waardoor recidivisten en veroordeelde rechtspersonen zwaarder kunnen worden gestraft. Daarnaast wordt het misbruik van subsidiegelden verstrekt door de rijksoverheid, lagere overheden en internationale organisaties, strafbaar gesteld (voorheen: alleen misbruik van door de Europese Gemeenschap verstrekte subsidiegelden).

2. De FCPA en de Bribery Act

De eerder genoemde Amerikaanse Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) en met name de Britse United Kingdom Bribery Act (Bribery Act) kunnen wegens hun extraterritoriale werking rechtstreeks van toepassing zijn op Nederlandse ondernemingen.

Kort gezegd valt een persoon of onderneming die handelt namens een Amerikaanse onderneming of een dochter daarvan, onder de werking van de FCPA. Daarnaast vallen gedragingen onder de FCPA indien gebruik is gemaakt van interstatelijk handelsverkeer, hetgeen niet meer behoeft in te houden dan een internetbetaling van of naar een Amerikaanse bank, of e-mailverkeer in en naar de Verenigde Staten.

De Bribery Act bepaalt dat niet alleen gedragingen die plaatsvinden op het territorium van het Verenigd Koninkrijk onder de Bribery Act vallen, maar ook gedragingen daarbuiten door een (rechts)persoon met een ‘close connection’ met het Verenigd Koninkrijk (bijvoorbeeld Britse onderdanen, of entiteiten opgericht naar Engels recht en mogelijk hun dochtervennootschappen, agenten en dienstverleners). Ook indien de handelingen (waar ook ter wereld) gepleegd worden door een persoon of onderneming (of diens dochter, agent of werknemer) die zaken doet of heeft gedaan met het Verenigd Koninkrijk (zoals een vestiging of distributienetwerk), is de Bribery Act van toepassing. Kortom, deze buitenlandse wetgeving heeft een dusdanig ruim toepassingsbereik dat ook in Nederland woonachtige of gevestigde (rechts)personen met de gevolgen in aanraking kunnen komen.

Zowel de Bribery Act als de FCPA kennen hoge straffen ((ongelimiteerde) boetes en gevangenisstraffen), die kunnen worden opgelegd aan zowel de onderneming als aan individuele bestuurders en andere personen betrokken bij de gesanctioneerde handelingen. Veroordelingen kunnen openbaar gemaakt worden met reputatieschade als gevolg. De Bribery Act kent bovendien de sanctie van uitsluiting voor aanbestedingen voor de betreffende onderneming, iets dat met name ondernemingen actief in bouw en ontwikkeling hard kan raken.

3. Wat is nu precies een strafbare gedraging onder deze wetten?

De verschillende wetten kleuren de strafbare gedragingen vergelijkbaar in, maar er zijn wel verschillen tussen de definities van bijvoorbeeld omkoping. Ook verschilt de sanctionering en de manier waarop aan aansprakelijkheid kan worden ontkomen.

Omkoping

De FCPA verbiedt issuers (uitgevende instellingen van aan een beurs in de VS genoteerde effecten), Amerikaanse bedrijven (domestic concerns), bestuurders, werknemers en agenten van issuers en domestic concerns of een aandeelhouder die handelt ten behoeve van een issuer of domestic concern, een corrupte betaling van geld of iets anders van waarde aan een buitenlandse ambtenaar, aan een buitenlandse politieke partij of aan een kandidaat voor een buitenlandse politieke functie te verrichten, aan te bieden, te beloven of te fiatteren, waarbij gebruik wordt gemaakt van een ‘instrumentality of interstate commerce’ (zoals telefoon, fax, e-mail of post) ter beïnvloeding van voornoemde personen met het oogmerk om business te bemachtigen of te behouden of ander ongepast voordeel te behalen. Het verbod strekt zich tevens uit tot betalingen, verricht door voornoemde groep aan een derde, wanneer men wetenschap heeft dat de betaling zal worden doorgesluisd door deze derde naar een buitenlandse ambtenaar, naar een buitenlandse politieke partij of naar een kandidaat voor een buitenlandse politieke functie. De FCPA geeft tevens voorschriften voor de boekhouding.
De daadwerkelijke betaling hoeft echter niet te worden bewezen.

Voor een deel zijn de bepalingen van de Bribery Act vergelijkbaar met de voornoemde bepalingen in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht. Wel anders is de introductie van een soort 'risicoaansprakelijkheid' ten aanzien van falend ondernemingsbeleid op het gebied van anti-bribery, voor iedere – waar dan ook in de wereld gevestigde - onderneming die een deel van haar activiteiten in het Verenigd Koninkrijk heeft. De enige redding is dat men aantoont dat men voldoende effectieve procedures toepast die dit soort omkooppraktijken (zouden moeten) voorkomen. De toelichting bij de Bribery Act zegt wel iets over de inhoud en betekenis van de begrippen, het uitgangspunt blijft echter dat de rechter 'case-by-case' beoordeelt of de Bribery Act van toepassing is en of er sprake is van een overtreding. De onderneming moet processen hanteren ter voorkoming van corruptie. Volgens de toelichting houdt dit in ieder geval in dat deze processen duidelijk, praktisch, toegankelijk en afdwingbaar moeten zijn.

De Bribery Act lijkt op sommige punten wat strenger te zijn dan de FCPA:

Een belangrijk verschil is dat de Bribery Act ook ziet op zogenaamde ‘private to private’ omkoping, dus tussen commerciële partijen, en ook op passieve omkoping (zoals ook voor ambtenaren geldt in het Nederlandse strafrecht). Daarnaast is de aansprakelijkheid voor derden nog strenger dan onder de FCPA (‘associated persons’ tegenover de ‘vicarious liability’ onder de FCPA).

Onder de FCPA moet bewezen worden dat de omkoper opzet had, wat onder de Bribery Act niet nodig is als het gaat om een ambtenaar. Het nalaten om te voorkomen van omkoping heeft een breder bereik onder de Bribery Act. Het ziet op UK bedrijven waar zij ook zaken doen, en op bedrijven die zaken doen in de UK waar ze ook opgericht zijn.

Successor liability

Bij fusies en overnames dient een onderneming goed op te letten, aangezien daarbij de zogenaamde successor liability mogelijk speelt. Op grond van zowel de Bribery Act als de FCPA is het namelijk mogelijk om de koper van een vennootschap aansprakelijk te stellen voor omkoping die in de target-onderneming heeft plaatsgevonden, ook als dit voorafgaand aan de overdracht is gebeurd.

Indien aan het licht komt dat strafbare gedragingen hebben plaatsgevonden in de gekochte onderneming, wordt door de handhavende instanties bezien in hoeverre de koper due diligence onderzoek heeft gedaan naar mogelijke risico’s op het gebied van corruptie, en naar de maatregelen die zijn getroffen in de onderneming om corruptie te voorkomen.

Het is dan ook aan te bevelen om bij het doen van due diligence onderzoek naar een target-onderneming en bij het opstellen van de koopovereenkomst, rekening te houden met deze wetgeving en te bezien of deze mogelijk van toepassing is (geweest) op de target en zo ja, of er sprake is van enig risico, om dan vervolgens gedegen garanties te formuleren in de koopovereenkomst ten aanzien van mogelijke aansprakelijkheden onder de wetgeving.

4. Voorkomen van aansprakelijkheid

Onder de FCPA is onder omstandigheden geen sprake van aansprakelijkheid indien de betreffende handelingen toegestaan waren onder de op dat moment geldende wetgeving in het land waarin de handelingen hebben plaatsgevonden.

Aansprakelijkheid kan bovendien worden voorkomen door als onderneming adequate maatregelen te nemen en als onderneming aan te tonen dat men alles in het werk heeft gesteld om corruptie te voorkomen.

Het is aan te bevelen om binnen uw onderneming in ieder geval de volgende maatregelen te treffen:

  • Instellen van beleid binnen de onderneming waaraan alle medewerkers zich dienen te houden, en dat beleid ook handhaven en van tijd tot tijd toetsen;
  • Instellen van procedures binnen de onderneming om te waarborgen dat de boekhouding juist en volledig is;
  • Instellen van procedures ter identificatie van personen met betrekking tot wie potentieel risico bestaat dat zij zich aan onbehoorlijk gedrag kunnen blootstellen;
  • Instellen van procedures om relaties die de vennootschap met derden onderhoudt, te controleren en onderzoeken;
  • Instellen van een programma voor klokkenluiders, intern onderzoek en sanctionering van schending het beleid;
  • Uitvoeren van een adequaat due diligence bij fusies en overnames en opnemen van op de situatie toegespitste clausules (garanties) in de koopovereenkomst op grond waarvan de koper een eventuele aansprakelijkheid kan verhalen op de verkoper.

 

For more information contact

< Go back

Print Friendly and PDF
Subscribe to e-briefings