Global menu

Our global pages

Close

Goedkeuring Prospectus, het "land van herkomst" beginsel

  • Netherlands
  • Banking and finance

01-07-2007

Een in de markt veel gehoorde vraag is of de Autoriteit Financiële Markten (“AFM”) een prospectus moet goedkeuren van een in Nederland gevestigde effectenuitgevende instelling, die haar effecten niet in Nederland, maar alleen in een andere EU-lidstaat wil gaan aanbieden. Kan die Nederlandse instelling niet volstaan met goedkeuring door de financieel to0ezichthouder in die andere EU-lidstaat?

Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend. In deze nieuwsbrief zal kort uiteengezet worden op welke gronden de AFM, met uitsluiting van buitenlandse toezichthouders, als Nederlandse toezichthouder aangewezen wordt het prospectus goed te keuren.

Europees paspoort regime

Sinds enige tijd bestaat in Europa het “Europees paspoortregime” voor beleggingsinstellingen en effectenuitgevende instellingen. Het Europees paspoort biedt dergelijke instellingen onder omstandigheden de mogelijkheid om binnen de Europese Unie hun producten aan te bieden en activiteiten uit te oefenen zonder in elke lidstaat afzonderlijk een vergunning te hoeven aanvragen of een prospectus te laten goedkeuren.

Vereist is daarbij dat de instelling in het thuisland, ofwel het land van herkomst (lidstaat waar de uitgevende instelling haar statutaire zetel heeft) onder adequaat toezicht staat, wat wil zeggen dat zij over een vergunning beschikt (of van de vergunningplicht is vrijgesteld) en/of, indien vereist, een goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar heeft gesteld. Dit (Europese) uitgangspunt wordt het “Land van Herkomst” beginsel of “Home State Control” beginsel genoemd.

In Nederland is de AFM de exclusieve toezichthouder welke belast is met het toezicht op beleggingsinstellingen en effectenuitgevende instellingen en daarmee ook met de goedkeuring van prospectussen van in Nederland gevestigde effectenuitgevende instellingen. Ook als de aanbieding van de effecten niet in Nederland zal plaatsvinden, dient de AFM het prospectus goed te keuren.

De vergunningplicht van Nederlandse beleggingsinstellingen valt buiten het bestek van deze nieuwsbrief. Hierna wordt alleen aandacht besteed aan de goedkeuring van het prospectus.

Prospectusrichtlijn

De exclusieve bevoegdheid van de AFM om alle door in Nederland gevestigde effectenuitgevende instellingen uitgegeven prospectussen goed te keuren, vindt haar oorsprong in de Prospectus Richtlijn van de Europese Unie (“Prospectusrichtlijn”). In overweging 14 bij de Prospectusrichtlijn wordt het volgende overwogen:

De verlening aan de uitgevende instelling van het, in de gehele Gemeenschap geldige ene paspoort en de toepassing van het beginsel van de lidstaat van herkomst vergen dat de lidstaat van herkomst voor de toepassing van deze richtlijn wordt aangewezen als de lidstaat die in de beste positie verkeert om toezicht uit te oefenen op de uitgevende instelling.

Hieruit volgt dat in beginsel de toezichthoudende autoriteit van het land van herkomst, bij uitstek belast is met het goedkeuren van het prospectus.

Goedkeuringsbevoegdheid AFM in Nederlandse wetgeving

Op 1 januari 2007 is in Nederland de Wet op het financieel toezicht (“Wft”) van kracht geworden. Met de invoering van de Wft zijn de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en het daarbij behorende Besluit toezicht effectenverkeer (“Bte 1995”), de wet- en regelgeving waarin voorheen de goedkeuringsbevoegdheden ten aanzien van een prospectus van de AFM werden geregeld, komen te vervallen.

Artikel 5:2 Wft bepaalt dat het verboden is om in Nederland effecten aan te bieden zonder een door de AFM goedgekeurd prospectus algemeen verkrijgbaar te hebben gesteld. Dit wekt ten onrechte de indruk dat bij effecten die niet in Nederland worden aangeboden de AFM geen goedkeuring hoeft te verlenen aan het prospectus.

Uit artikel 5:6 van de Wft blijkt specifiek in welke gevallen de AFM bevoegd is om een prospectus goed te keuren.

De AFM is bevoegd een prospectus goed te keuren indien de uitgevende instelling haar statutaire zetel heeft in Nederland en het een aanbieding aan het publiek of een toelating tot de handel op een gereglementeerde markt betreft van onder andere:

  • effecten met een aandelenkarakter (in Nederland of een andere lidstaat);
  • effecten zonder aandelenkarakter (alleen in Nederland).

Ook heeft de AFM die bevoegdheid indien het gaat om een aanbieding aan het publiek of een toelating tot de handel op een gereglementeerde markt betreft van effecten:

  • in Nederland door een uitgevende instelling met zetel in een staat die geen lidstaat is;
  • in Nederland of een andere lidstaat door een uitgevende instelling met zetel in een staat die geen lidstaat is indien eerder is gekozen voor goedkeuring door de AFM; of
  • in Nederland of een andere lidstaat door een uitgevende instelling met zetel in een staat die geen lidstaat is indien eerder is gekozen voor de goedkeuring door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat en de uitgevende instelling nu kiest voor goedkeuring door de AFM.

Daar waar het in de Wte 1995 niet duidelijk was op welke wijze het land van herkomst beginsel uit de Prospectusrichtlijn in de wetgeving was geïmplementeerd, bestaat daar bij de Wft geen misverstand meer over.

Delegatie van bevoegdheid tot goedkeuring aan en/of van buitenlandse toezichthouder

De AFM is bevoegd tot het goedkeuren van een prospectus van een uitgevende instelling die statutair gevestigd is in een andere lidstaat en waarbij de toezichthouder van die lidstaat haar bevoegdheid tot goedkeuring van het prospectus delegeert aan de AFM.

De AFM is op haar beurt ook bevoegd om de goedkeuring van prospectussen te delegeren aan buitenlandse toezichthouders. Indien de buitenlandse toezichthouder hiermee instemt, zal de AFM dit aan de uitgevende instelling mededelen. De AFM is dan niet langer bevoegd tot goedkeuring.

Uit informele gesprekken met de AFM is ons echter gebleken dat de AFM in beginsel geen gebruik zal maken van haar eigen delegatiemogelijkheid.

Conclusie

De Wft maakt in tegenstelling tot de oude wetgeving voor eens en altijd duidelijk in welke gevallen de AFM als exclusieve toezichthouder bevoegd is om een prospectus goed te keuren. Ook in geval van een aanbieding van effecten (alleen) buiten Nederland dient de AFM het prospectus goed te keuren indien de uitgevende instelling haar statutaire zetel in Nederland heeft.

Het is voor deze instellingen dan ook van groot belang om bij uitgiftes buiten Nederland na te gaan in hoeverre voldaan moet worden aan Nederlandse toezichtwetgeving

Wat kan Eversheds Faasen voor u betekenen?

Eversheds Faasen kan u adviseren over de toepasselijkheid van de Wft op een dor u geplande uitgifte van aandelen.

Voorts heeft Eversheds Faasen ruime ervaring in het opstellen en beoordelen van (vereenvoudigde) prospectussen, advisering inzake o.a. compliance vraagstukken, structured finance vraagstukken, parallel debt structuren, zekerheidsrechten, securitisatie, legal opinions, comfort letters en notering trajecten.

Onze specialisatie strekt zich tevens uit tot het voeren van (civiele) procedures in het algemeen, prospectusaansprakelijkheid in het bijzonder, en bezwaarschrift procedures.

Heeft u vragen en/of opmerkingen, wilt u van advies over de Wft worden voorzien of wilt u gewoon eens vrijblijvend kennis met ons maken? Neem dan contact met ons op; wij staan u graag te woord. U kunt ons via de nevenstaande contactgegevens bereiken.