Global menu

Our global pages

Close

Het Besluit Aanbestedingsregels: uitwerking van nieuwe Aanbestedingswet

  • Netherlands
  • Competition, EU and Trade

28-11-2008

Het wetsvoorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet ligt momenteel ter beoordeling bij de Eerste Kamer. In onze Nieuwsbrief van juni 2006 gingen wij op dit wetsvoorstel in. Het wetsvoorstel bevat een aantal delegatiegrondslagen op grond waarvan bij algemene maatregel van bestuur nadere regels zullen worden opgesteld. In Het Ministerie van Economische Zaken heeft onlangs in een consultatiedocument haar beleidsvoornemens met betrekking tot de uitwerking van de nadere regelgeving gepubliceerd. Gezien het groot aantal wijzigingen zal het huidige Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) worden vervangen door het Besluit Aanbestedingsregels (BA). Het Besluit aanbestedingsregels speciale sectoren (Bass) blijft bestaan en zal met een wijzigingsbesluit worden gewijzigd. In deze nieuwsbrief wordt op de belangrijkste voorstellen ingegaan.

Doel

Het doel van de nadere regelgeving is een aantal knelpunten dat zich in de uitvoeringspraktijk van het aanbesteden voordoet, weg te nemen en de toegankelijkheid van de regelgeving te vergroten. De knelpunten bestaan hoofdzakelijk uit:

  • Onnodig hoge kosten als gevolg van inefficiënte procedures en het hanteren van verschillende procedures door opdrachtgevers voor opdrachten beneden de Europese drempelwaarde;
  • Rechtsonzekerheid als gevolg van onvoldoende duidelijke regelgeving;
  • Slechte naleving van regels door opdrachtgevers als gevolg van onvoldoende kennis van de regelgeving;
  • Het verlenen van opdrachten aan niet-integere opdrachtnemers als gevolg van een onvoldoende toetsing van integriteit;
  • Het stellen van onredelijk hoge geschiktsheidseisen aan opdracht-nemers.

Deze knelpunten worden in het Consultatiedocument aangepakt door het uitschrijven van regels die geen ruimte meer laten voor eigen regels van aanbestedende diensten. De regels worden opgenomen in het BA en het Bass en zijn daardoor voor een ieder toegankelijk.

Opdrachten onder de Europese drempelwaarde

In het BA (maar niet in het Bass!) komt een regeling voor opdrachten onder de drempelwaarde. Alle overheidsopdrachten met een waarde van meer dan EUR 50.000 dienen te worden aanbesteed. Beneden deze bagateldrempel mogen opdrachten onderhands worden gegund. De drempel geldt voor zowel overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

Waar aanbestedende diensten nu vaak eigen regels hebben over de manier waarop dergelijke opdrachten worden aanbesteed, zal na inwerkingtreding van de nadere regelgeving alleen gebruik mogen worden gemaakt van de openbare procedure, de niet-openbare procedure, of de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking.

De minimumtermijnen van deze procedures worden daarbij ingekort. Uitzondering op deze regel zijn opdrachten voor werken met een waarde van meer dan EUR 1,5 miljoen, waarvoor tevens de meervoudige onderhandse procedure mag worden gebruikt en bijzondere opdrachten waarvoor gebruik mag worden gemaakt van de concurrentiegerichte dialoog en de onderhandelingprocedure zonder voorafgaande bekendmaking.

II-B diensten

Het Ministerie stelt zich op het standpunt dat voor II-B diensten al een regeling volgt uit de Richtlijn Overheidsopdrachten en het Bao (te weten publicatie achteraf). Er wordt om die reden geen voorstel gedaan om voor II-B diensten beneden de drempelwaarde speciale regels te stellen.

Dit standpunt is echter niet in lijn met recente jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (EHJ). Het EHJ oordeelde immers eind 2007 dat indien de betreffende II-B diensten op het eerste gezicht geen grensoverschrijdend belang hebben, het volstaat na gunning te publiceren.  Heeft een opdracht echter wel een duidelijk grensoverschrijdend belang, dan dient de aanbestedende dienst vooraf een aankondiging te publiceren en geïnteresseerde aanbieders in de gelegenheid te stellen naar de opdracht mee te dingen.

Het feit dat ten aanzien van II-B diensten nu geheel geen nadere regels worden voorgesteld, lijkt om die reden niet juist. Daarnaast dienen aanbestedende diensten zelf de inschatting te maken of al dan niet sprake is van een grensoverschrijdend belang. Nadere regelgeving over deze beoordeling of sprake is van een grensoverschrijdend belang, zou dan ook bijdragen aan de beoogde vergroting van de rechtszekerheid.

Concessies voor diensten

Ook ten aanzien van opdrachten voor concessies voor diensten, die niet onder de reikwijdte van de Richtlijn Overheidsopdrachten en het Bao vallen, zal worden bepaald dat deze verplicht vooraf gepubliceerd dienen te worden, zodat geïnteresseerde partijen hiervan kennis kunnen nemen. Hiermee wordt rechtspraak van het EHJ omgezet in regelgeving. De verplichting tot publicatie over te gaan geldt alleen voor opdrachten die de Europese drempelwaarden overschrijden. Er zullen geen regels worden gesteld voor de selectie van partijen en de gunning. De selectie en de gunning dienen wel transparant en non-discriminatoir plaats te vinden.

Motivering afwijzing

Aanbestedende diensten dienen gelijktijdig met het bekendmaken van de voorgenomen afwijzing te motiveren waarom de desbetreffende inschrijver of gegadigde de opdracht niet gegund krijgt. De eindscores, zowel van de afgewezen inschrijver als die van inschrijver die geselecteerd zijn of aan wie gegund gaat worden, moeten bekend gemaakt worden. Tevens moet aangegeven worden hoe de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken heeft gescoord en waarom hij op een specifiek kenmerk eventueel niet de maximale score toegekend heeft gekregen.

Op grond van het huidige Bao dient een aanbestedende dienst slechts na een verzoek van de afgewezen inschrijver daartoe aan te geven wat het relatieve voordeel van de winnende inschrijver is. De voorgestelde wijziging vergroot de motiveringsplicht van aanbestedende diensten dan ook aanmerkelijk.

De standstill-termijn waarbinnen een aanbestedende dienst nog niet definitief tot gunning van de opdracht mag overgaan, blijft 15 kalenderdagen. Deze termijn gaat in op het moment van bekendmaken van de voorgenomen afwijzingsbeslissing. Aanbestedende diensten en speciale-sector bedrijven moeten binnen 10 dagen reageren op een nader verzoek om informatie.

Tegengaan onnodig clusteren

Het Ministerie wil onnodig clusteren van opdrachten tegengaan. Aanbestedende diensten voegen opdrachten vaak samen om schaalvoordelen te behalen. Volgens het Ministerie worden echter ook vaak opdrachten geclusterd zonder dat daarmee duidelijke schaalvoordelen te behalen zijn. Door onnodig clusteren wordt een deel van de markt, voor met name de kleinere bedrijven, uitgeschakeld. Het Ministerie wil het onnodig clusteren tegengaan door (i) aanbestedende diensten te verplichten tot het opdelen van opdrachten in percelen waar dit mogelijk is en geen nadelige economische gevolgen heeft, of (ii) aanbestedende diensten te verplichten op verzoek te motiveren waarom een opdracht niet in meerdere opdrachten is opgesplitst of verdeeld is in percelen. Het Ministerie heeft nog niet besloten welk voorstel zij zal opnemen in het BA en het Bass.

Integriteitstoets

Voor specifieke opdrachten kan een aanbestedende dienst eisen dat een inschrijver beschikt over een Integriteitsverklaring Aanbesteden (IVA). Deze specifieke opdrachten zijn in de eerste plaats opdrachten voor werken met een waarde van meer dan EUR 1,5 mln en in de tweede plaats opdrachten (voor werken, diensten én leveringen) zowel boven als beneden deze drempelwaarde indien door de aanbestedende dienst redenen bestaan een IVA te vragen. Het is aan de aanbestedende dienst om te bepalen of van een dergelijke opdracht sprake is. In dat geval wordt de minimumtermijn voor verzoeken tot deelneming (bij niet-openbare procedure) of de inschrijftermijn (bij openbare procedure) verlengd tot 70 dagen.

De IVA wordt afgegeven door het Centraal Orgaan Verklaringen omtrent het Gedrag (COVOG) nadat de strafrechtelijke en mededingingsrechtelijke antecedenten zijn geverifieerd. Een IVA is een jaar geldig. Indien een onherroepelijke veroordeling wordt geconstateerd, dient de inschrijver te worden uitgesloten gedurende vier jaar.

Financiële en economische draagkracht

Bij overheidsopdrachten voor diensten en leveringen mogen alleen eisen worden gesteld aan de financiële en economische draagkracht indien de drempelwaarde wordt overschreden. Voor opdrachten voor werken mogen alleen eisen worden gesteld indien de waarde van de opdracht hoger is dan EUR 1,5 mln. In dat geval mag een aanbestedende dienst alleen eisen:

  1. dat de meest recente accountants-verklaring van een potentiële opdrachtnemer geen zogenaamde continuïteitsparagraaf bevat en/of
  2. een omzeteis binnen een bandbreedte van 0-300%. De aanbestedende dienst mag alleen vragen naar de omzet van het voorafgaande jaar.

Zwaardere eisen of eisen onder de genoemde drempels zijn alleen toegestaan in bijzondere gevallen en dienen te worden toegelicht. Aanbestedende diensten mogen op grond van deze regeling dan ook geen eisen meer stellen aan ratio's (b.v. solvabiliteit, rentabiliteit, cash flow etc.).

Technische eisen

Bij alle soorten opdrachten, ongeacht de waarde, mogen eisen worden gesteld aan de technische bekwaamheid. Hieraan wordt echter een maximum gesteld. Een aanbestedende dienst mag ten hoogste om drie referentieprojecten verzoeken. De omvang van het referentieproject mag maximaal 60% van de geraamde omvang van de opdracht betreffen en moet in complexiteit of competenties voldoende overeenkomen. Het vragen om andere of zwaardere referentieprojecten is alleen toegestaan in bijzondere gevallen en dient in dat geval te worden toegelicht.

Selectiecriteria

Aanbestedende diensten mogen niet selecteren op basis van de financiële en economische draagkracht. Het feit dat de ene inschrijver een hogere omzet heeft dan de andere inschrijver, mag er niet toe leiden dat de inschrijver met de hogere omzet meer punten toegekend krijgt. Ook indien een inschrijver meer dan drie referenties indient, mag op grond daarvan niet meer punten aan deze inschrijver worden toegekend. Er mag uiteraard wel geselecteerd worden op basis van de inhoud van de overgelegde referenties (bv. op grond van materieel of personeel). Voorts zal in de nadere regelgeving worden vastgelegd dat indien een wegingssysteem zal worden toegepast op grond waarvan aan verschillende selectiecriteria een andere waarde zal worden gekoppeld, dit wegingssysteem vooraf bekend gemaakt zal moeten worden zodat inschrijvers hiermee in hun aanbieding rekening kunnen houden.

Bankgarantie

Op grond van het BA mogen aanbesteders het overleggen van een bankgarantie of bereidverklaring niet meer eisen in de aanbesteding zelf. Wel mag een dergelijke bankgarantie als contractvoorwaarde worden opgenomen. De bankgarantie mag maximaal 5% van de opdrachtwaarde zijn.

Verlaging administratieve lasten

Door onder andere de verplichte aankondiging van procedures via het elektronische aanbestedingsinstrument TenderNed, en stroomlijning van het aanbestedingsproces zoals verplicht gebruik van standaardformulieren wordt beoogd de administratieve lasten van zowel aanbestedende diensten als aanbieders te verlagen.

Aanbestedende diensten moeten de aanbestedingsstukken (elektronisch) kosteloos beschikbaar stellen. Zij hebben daarnaast de mogelijkheid om een gedrukte versie tegen een vergoeding aan te bieden.

Inschrijvers kunnen gebruik maken van de zogenaamde Eigen Verklaring Aanbesteding. In deze verklaring kunnen inschrijvers aangeven in hoeverre uitsluitingscriteria op hen van toepassing zijn en in hoeverre zij voldoen aan geschiktheids- of selectiecriteria. Originele bewijsstukken en verklaringen kunnen daarmee (in eerste instantie) achterwege blijven wat de administratieve lasten verlicht.

Conclusie

De nadere regelingen beogen de rechtszekerheid te bevorderen, de regelgeving toegankelijker te maken en door stroomlijning van processen de administratieve lasten te verlagen. Het opnemen van regels met betrekking tot de bovengenoemde onderwerpen in het BA en Bass komt de rechtszekerheid ten goede.

Er zijn echter ook kanttekeningen te plaatsen. Het ontbreken van nadere regelgeving met betrekking tot II-B diensten, is niet in lijn met recente jurisprudentie van het EHJ op grond waarvan in geval van een grensoverschrijdend belang de opdracht vooraf gepubliceerd dient te worden. Daarnaast wordt de vrijheid van aanbestedende diensten bij aanbestedingen voor opdrachten beneden de drempelwaarden aanzienlijk beperkt doordat zij voor de gunning van dergelijke opdrachten alleen een van de voorgeschreven procedures mogen toepassen. Ook met betrekking tot (het weigeren van) de integriteitsverklaring bestaan nog de nodige vragen. Zo is niet duidelijk in hoeverre rekening zal worden gehouden met reeds opgelegde boetes (wordt een inschrijver twee keer gestraft?) en wordt onvoldoende toegelicht welke maatregelen een inschrijver kan nemen om binnen de termijn van vier jaar toch voor een integriteitsverklaring in aanmerking te kunnen komen. Naar verwachting zullen het voorgestelde BA en het Bass naar aanleiding van de rechtsontwikkelingen en de reacties op het Consultatiedocument waarschijnlijk op een aantal punten nog worden aangepast. Volgens de planning van het Ministerie zullen het BA en het wijzigingsbesluit voor het Bass in het najaar van 2008 worden gepubliceerd. De nieuwe Aanbestedingswet en het bijbehorende Bass en BA zullen naar verwachting per 1 januari 2009 in werking treden.

Meer weten?

Uiteraard zijn wij graag bereid u nader te informeren over ontwikkelingen in het Aanbestedingsrecht.

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze nieuwsbrief, wilt u van advies over de toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht worden voorzien of wilt u gewoon eens vrijblijvend kennis met ons maken? Neem dan contact met ons op; wij staan u graag te woord. U kunt ons via de nevenstaande contactgegevens bereiken.

For more information contact

< Go back

Print Friendly and PDF
Subscribe to e-briefings