Global menu

Our global pages

Close

Inbesteding: Volstaat gezamenlijk toezicht?

  • Netherlands
  • Competition, EU and Trade

20-11-2008

Op 13 november jl. heeft het Europese Hof van Justitie (EHJ) arrest gewezen in de zaak Coditel. De vraag wanneer overheden rechtsgeldig zonder aanbesteding opdrachten mogen gunnen aan aan hen verbonden ondernemingen (het zogenaamde inbesteden) is in de jurisprudentie van het EHJ herhaaldelijk aan de orde geweest. Desondanks bestaat er nog steeds onduidelijkheid over wanneer aan de twee criteria voor inbesteding, te weten het houden van toezicht als op eigen diensten en het verrichten van het merendeel van de activiteiten ten behoeve van de aanbestedende diensten, is voldaan.

Het Coditel-arrest schept meer duidelijkheid over de toepassing van het toezichtscriterium. Het EHJ beoordeelt of de betreffende gemeenten voldoende toezicht kunnen uitoefenen op het samenwerkingsverband in kwestie. Daarbij is met name relevant of het volstaat dat toezicht door meerdere gemeenten gezamenlijk wordt uitgeoefend, of dat iedere gemeente individueel toezicht moet kunnen uitoefenen.

De casus

De Belgische gemeente Ukkel schreef een aanbesteding uit voor de verkoop van haar kabeltelevisienetwerk. Vijf ondernemingen, waaronder Coditel, dienden een offerte in. Vier van de vijf offertes waren niet-ontvankelijk, de vijfde offerte, van Coditel, was te laag. Daarop besloot de gemeente Ukkel toe te treden tot Brutélé en het beheer van het kabeltelevisienet toe te wijzen aan Brutélé. Brutélé is een intercommunaal samenwerkingsverband bestaande uit een intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan de vennoten gemeenten zijn en een intercommunale vereniging die uitsluitend uit gemeenten bestaat.

Coditel stelde hiertegen een beroep tot nietigverklaring in bij de (Belgische) Raad van State. Door niet aan te besteden, zou de gemeente volgens Coditel inbreuk gemaakt hebben op de algemene beginselen van non-discriminatie en transparantie die gelden binnen de Gemeenschap.

De Raad van State was van mening dat het in casu niet ging om een publiek dienstencontract, maar slechts om een concessieverlening, waarop de aanbeste-dingsrichtlijnen niet van toepassing zijn, maar in beginsel wel het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit dat een verplichting tot transparantie bij toewijzing van een concessie inhoudt. Dit zou betekenen dat de gemeente Ukkel een aanbesteding had moeten uitschrijven om te onderzoeken of een concessie aan een marktpartij niet voordeliger was dan de toetreding tot Brutélé. Uit het Teckal-arrest volgt echter dat indien een concessieverlenende overheidinstantie op de concessiehouder toezicht uitoefent als op zijn eigen diensten en de concessiehouder het merendeel van zijn diensten verricht ten behoeve van de overheidsinstantie, deze transparantieverplichting niet geldt.

Het is dan ook de vraag of de gemeenten toezicht op Brutélé kunnen houden als op hun eigen diensten. De Raad legt drie prejudiciële vragen aan het EHJ voor.

Prejudiciële vragen

In de eerste plaats vraagt de Raad of een gemeente zonder aanbesteding kan toetreden tot een coöperatieve vennootschap die uitsluitend bestaat uit andere gemeenten en verenigingen van gemeente. Daarbij is van belang dat de vennootschap het merendeel van haar werkzaamheden enkel met en ten behoeve van de aangesloten leden verricht, en de beslissingen over die werkzaamheden worden genomen door de statutaire organen van de vennootschap die bestaan uit afgevaardigden van de overheidslichamen en die bij meerderheid beslissen.

Ten tweede vraagt de Raad of de controle op de beslissingen van de coöperatieve vennootschap, die via de statutaire organen wordt uitgeoefend door alle aangesloten leden of door een deel daarvan in het geval van exploitatiesectoren of - ondersectoren, kan worden geacht hen in staat te stellen op die vennootschap toezicht uit te oefenen zoals op hun eigen diensten.

Ten derde wordt de vraag voorgelegd of controle en toezicht door elk aangesloten lid individueel moet kunnen worden uitgeoefend of dat gezamenlijk toezicht volstaat.

Concessieverlening en toezicht

Het EHJ beschouwt het contract tussen de gemeente Ukkel en Brutélé als concessieovereenkomst die niet is onderworpen aan de aanbestedings-richtlijnen. Op dergelijke contracten zijn echter wel de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht van toepassing, tenzij de concessieverlenende overheidsinstantie toezicht houdt op de concessiehouder zoals op zijn eigen diensten.

Om te beoordelen of sprake is van een dergelijk toezicht zal nagegaan moeten worden wie het kapitaal van de intercommunale coöperatieve vennootschap bezit, hoe de beslissingsbevoegde organen zijn samengesteld en hoe ver de bevoegdheden van de raad van bestuur reiken. Van het vereiste toezicht kan in ieder geval geen sprake zijn indien een private partij deelneemt in het kapitaal van een vennootschap. In casu kunnen geen particuliere vennoten toetreden.

De beslissingsbevoegde organen van de intercommunale vennootschap Brutélé bestaan uit vertegenwoordigers van de participerende gemeenten, die worden aangesteld door de vertegenwoordigers in de algemene vergadering. Hieruit blijkt dat de organen daadwerkelijk onder toezicht staan van de gemeenten. De gemeenten kunnen daardoor doorslaggevende invloed uitoefenen op de doelstellingen en belangrijke beslissingen van Brutélé.

De raad van bestuur van Brutélé heeft zeer brede bevoegdheden, die hij kan delegeren. De vraag is, of Brutélé een dusdanige mate van onafhankelijkheid heeft verworven (zo)dat het toezicht afgezwakt is. Hiervoor moet worden gekeken naar de mate van marktgerichtheid en de mate van zelfstandigheid van Brutélé. Daarbij is van belang dat Brutélé geen aandelenvennootschap is die onafhankelijk van haar aandeelhouders doestellingen kan nastreven en dat haar rechtsvorm wordt beheerst door de wet betreffende intercommunales. Op grond van deze wet heeft Brutélé geen handelskarakter. De mate van onafhankelijkheid is bovendien niet van dien aard, dat zij het toezicht door de gemeenten teniet doet.

Het EHJ oordeelt ten aanzien van de eerste twee vragen dat de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht niet uitsluiten dat een publieke autoriteit zonder aanbesteding toetreedt tot een intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, indien deze instanties toezicht houden als op eigen diensten en wanneer het samenwerkingsverband het merendeel van haar activiteiten verricht voor diezelfde instanties.

Gezamenlijke uitoefening van toezicht

Ten slotte rest de vraag of ieder van de vennoten individueel toezicht op Brutélé moet kunnen uitoefenen of dat het volstaat dat de vennoten gezamenlijk dit toezicht uitoefenen.

In zijn conclusie bij de zaak ASEMFO betoogde Advocaat-Generaal Geelhoed dat ook houders van een (kleine) minderheid van aandelen doorslaggevende invloed moeten kunnen uitoefenen op de verbonden onderneming. Het EHJ kwam in het ASEMFO-arrest echter niet toe aan deze vraag.

In Coditel redeneert het EHJ als volgt. In het Agesp-arrest heeft het EHJ reeds vastgesteld dat aan het vereiste dat het merendeel van de activiteiten verricht dient te worden ten behoeve van het aandeelhoudende orgaan is voldaan, indien het merendeel van de verrichte activiteiten ten behoeve van de publieke autoriteiten gezamenlijk werden verricht. Het is volgens het EHJ in overeenstemming met deze redenering te veronderstellen dat ook toezicht gezamenlijk uitgeoefend kan worden.

Toezicht houden zoals op eigen diensten, houdt volgens het EHJ niet in dat het toezicht hetzelfde dient te zijn. Het toezicht op de concessiehouder moet effectief zijn, maar het hoeft niet individueel te zijn. Volgens het EHJ zou een eis dat het toezicht individueel dient te zijn, ertoe leiden dat indien een overheidsinstantie zou willen toetreden tot een groepering die uit andere overheidsinstanties bestaat, in de meeste gevallen een oproep tot mededinging zou moeten worden gedaan. Daar waar een overheidsinstantie geen toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten, zijn immers de algemene beginselen van het EG-Verdrag, waaronder het transparantie-beginsel, van toepassing. Een overheidsinstantie heeft de mogelijkheid haar taken van algemeen belang te vervullen met haar eigen administratieve, technische en andere middelen en dient dit beroep op de eigen middelen volgens het EHJ ook in samenwerking met andere overheids-instanties te kunnen doen.

Voorts merkt het EHJ op dat met betrekking tot een collegiaal orgaan het irrelevant is welke beslissingsprocedure wordt gebruikt, met name of bij meerderheid wordt beslist.

Daarom concludeert het EHJ ten aanzien van de derde vraag dat toezicht door publieke autoriteiten op een samenwerkingsverband dat in haar opdracht een zekere publieke taak uitoefent, gezamenlijk uitgeoefend mag worden.

Conclusie

De voornaamste conclusie van het EHJ in "Coditel" is dat bij een intercommunale coöperatieve vennootschap waarvan alle vennoten overheidsinstanties zijn, gezamenlijke uitoefening van toezicht door de vennoten volstaat. Het is niet vereist dat iedere vennoot individueel toezicht uitoefent.

Ook blijkt uit Coditel dat sprake is van doorslaggevende invloed op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen doordat de vennoten vertegenwoordigers hebben in de statutaire organen.

In het geval van de besloten en naamloze vennootschappen kan dit worden bewerkstelligd door bestuursbesluiten aan een verplichte voorafgaande goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering te onderwerpen. Goedkeuring van besluiten door de Raad van Commissarissen ligt hier minder voor de hand, aangezien de Raad van Commissarissen - zelfs al bestaat deze uit vertegenwoordigers van de aangesloten overheidsinstanties - het belang van de vennootschap dient en niet het belang van de aandeelhouders.

Meer weten?

Uiteraard zijn wij graag bereid u nader te informeren over ontwikkelingen in het Aanbestedingsrecht.

Heeft u vragen of opmerkingen naar aanleiding van deze nieuwsbrief, wilt u van advies over de toepasselijkheid van het aanbestedingsrecht worden voorzien of wilt u gewoon eens vrijblijvend kennis met ons maken? Neem dan contact met ons op; wij staan u graag te woord. U kunt ons via de nevenstaande contactgegevens bereiken.

For more information contact

< Go back

Print Friendly and PDF
Subscribe to e-briefings