Global menu

Our global pages

Close

Var dras (väg)linjen för en anbudskartell?

  • Sweden
  • Public procurement

19-10-2018

-       Upphandling och konkurrensrätt: Intressant danskt avgörande avseende anbudskarteller

Dom den 27 augusti 2018 från Sø- og Handelsretten, Konkurrencerådet ./. LKF Vejmarkering A/S och Eurostar Danmark A/S

Målet rörde om ett konsortium i en upphandling av vägmarkeringar gjort sig skyldigt till överträdelse av konkurrensrättens förbud mot anbudskartell. I den aktuella upphandlingen, som genomfördes av danska Vejdirektoratet 2014, anskaffades vägmarkeringar för det statliga danska vägnätet uppdelat i tre regioner - Syddanmark, Själland och huvudstadsområdet. Det var tillåtet att lämna anbud för var och en av regionerna, eller - med en rabatt - att lämna anbud på flera eller samtliga regioner.

De två företagen Eurostar Danmark A/S (Eurostar) och LKF Vejmarkering A/S, numera GVCO A/S, (LFK) valde att samarbeta i ett konsortium och lämnade anbud för hela uppdraget, dvs. för alla tre regionerna. Deras anförda motivering till konsortielösningen var att ingen av dem hade nödvändig kapacitet för att lämna ett eget anbud för samtliga regioner. Konsortiet tilldelades kontraktet för hela uppdraget varefter en konkurrent lämnade in ett klagomål till danska konkurrensmyndigheten, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, som tog sig an ärendet.

2015 fann det danska Konkurrencerådet att Eurostar och LKF hade gjort sig skyldigt till ingående av ett konkurrensbegränsande avtal i strid mot danska konkurrenslagen och artikel 101 i EUF-fördraget. Konkurrencerådet uttalade att de båda företagen kunde ha lämnat egna anbud för varje region och att samarbetet hade fått till effekt att färre anbud inkom i upphandlingen. Konsortiet begränsade därmed konkurrensen i upphandlingen.

Målet överklagades till nästa instans, Konkurrenceankenævnet, som fastställde Konkurrencerådets beslut.

Eurostar och LKF överklagade på nytt, till Sø- og Handelsretten, som den 27 augusti 2018 upphävde Konkurrencerådets, av Konkurrenceankenævnet fastställda, beslut. Sø- og Handelsretten fann att Vejdirektoratets upphandling hade uppmuntrat till anbud för hela kontraktet/alla regioner. I det mest centrala stycket i domen slår Sø- og Handelsretten fast att:

"Den omständigheten att ett företag, som vill lämna anbud för den i saken aktuella vägmarkeringen, inte har kapacitet att själv lämna anbud på det totala uppdraget, men förvisso på vissa distrikt, kan enligt rättens uppfattning inte hindra ett sådant företag från att ingå i ett konsortium med utsikt på att ge ett samlat anbud för alla distrikten, eftersom en sådan begränsning inte nödvändigtvis kommer att skapa konkurrens. Det kan i detta sammanhang inte göra någon skillnad att det endast inkom ett samlat anbud, eftersom detta är ett uttryck för en bedömning i efterhand."

Det avgörande för Sø- og Handelsretten i bedömningen av om det förekommit en överträdelse av konkurrensreglerna var således att de två företagen på egen hand inte hade möjlighet att lämna anbud för alla regionerna – inte att var och en av dem hade kunnat lämna egna anbud på en eller två regioner.

Eurostar och LKF hade lämnat in beräkningar som visade att de inte kunde lämna ett anbud för hela uppdraget på egen hand. Bevisbördan låg på myndigheten att styrka motsatsen, vilket Sø- og Handelsretten fann att den inte hade lyckats med. Myndigheten hade inte tydligt motbevisat företagens uppgifter om sin kapacitet och myndighetens påståenden om att företagen hade kunnat anställa mer personal och köpa in ytterligare maskiner var hypotetiska och det saknades dokumentation i målet som visade att det var ens möjligt eller kommersiellt rimligt.

Slutsatsen att dra av detta avgörande är att Sø- og Handelsrettens kom fram till att reglerna som rör anbudskarteller inte ska uppfattas som ett förbud mot företag att ingå ett samarbete för att vinna ett större kontrakt eller kontrakt för hela uppdraget, även om det har egen kapacitet att lämna anbud på en mindre del/ett mindre kontrakt. Dessutom fastslår det att bevisbördan är tung för myndigheterna när det kommer till att visa att företagen skulle ha kunnat lämna egna anbud.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har den 11 september 2018 meddelat att de kommer att överklaga domen till nästa instans - Højesteret. De menar att domen har principiell betydelse och håller inte med i Sø- og Handelsrettens bedömningar. Domen överklagas eftersom Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen anser att domen gör det svårt att ingripa mot avtal som är skadliga för konkurrensen och därmed skadliga för anbudsgivarna. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen håller fast vid att företagen, genom att ingå ett konsortium för att lägga ett anbud på hela uppdraget, i vart fall har eliminerat den inbördes konkurrensen mellan sig avseende delkontrakten i upphandlingen.

Fortsättning lär följa - förutsatt att Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen får prövningstillstånd i Højesteret. Om domen står sig är det ett avgörande som även har intresse för svensk del eftersom det handlar om hur gemensamma bakomliggande bestämmelser i EUF-fördraget ska tolkas.

Det kan även nämnas att parterna i sin argumentation hänvisade till svensk praxis, Patent- och marknadsöverdomstolens avgörande i PMT 761-17 av den 13 februari 2018, Telia Sverige AB mot Konkurrensverket, där Telia Sverige AB (Telia), i samband med en upphandling av datakommunikationstjänster, hade meddelat den i varje fall potentiella konkurrenten Göteborg Energi GothNet AB att Telia inte tänkte lämna anbud i upphandlingen. En avgörande fråga i det målet var om samarbetet skulle bedömas vara så pass skadligt för konkurrensen att någon närmare bedömning av samarbetets effekter för konkurrensen inte behövde göras. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterade att utrymmet för att göra den bedömningen är snävt. Patent- och marknadsöverdomstolen fann till slut att även om den utbytta informationen vid en första anblick var ägnad att begränsa konkurrensen, bedömdes Konkurrensverket mot bakgrund av samtliga omständigheter i målet, inte ha visat att samarbetet fått till resultat att konkurrensen begränsats i detta fall.

Sø- og Handelsretten nämnde inte den svenska domen i sina domskäl, men deras uttalande om att myndigheternas bevisbörda är tung i dessa fall tycks vara i linje med Patent- och marknadsöverdomstolens syn på saken.

Länk till Sø- og Handelsrettens dom, U-2-16 og U-3-16, av den 27 augusti 2018, Konkurrencerådet ./. LKF Vejmarkering A/S och Eurostar Danmark A/S (359 sidor på danska!).

Länk till Patent- och marknadsöverdomstolens dom, PMT 761-17, av den 13 februari 2018, Telia Sverige AB mot Konkurrensverket.

Johan Kennemyr arbetar sedan 2018 som advokat på Eversheds Sutherland. Han är specialiserad och har stor erfarenhet inom offentlig upphandling och ger råd i alla stadier och frågor i samband med upphandlingsprocessen och offentliga kontrakt samt biträder i överprövnings- och skadeståndsmål vid domstol. Johan ger även biträde inom förvaltningsrätt, kommersiella kontrakt och frågor inom energisektorn.

For more information contact

< Go back

Print Friendly and PDF
Subscribe to e-briefings