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Was darf der Chef?

  • Austria

    08-01-2015

    10 Fragen, 10 Antworten: Hätten Sie es gewusst? Machen Sie gleich den Selbsttest.

    1. Privates beim Einstellungsgespräch erfragen?

    "Haben Sie einen Kinderwunsch?", bekommen Frauen zwischen 18 und Anfang 40 beim Einstellungsgespräch nicht selten zu hören. Manchmal geht's auch subtiler: "Sind Sie in einer fixen Beziehung?" - Hier gilt: Angelegenheiten, die die Intimsphäre des Arbeitnehmers betreffen, dürfen gar nicht gefragt werden. Als Bewerber muss man darauf nicht antworten, noch wichtiger, man darf sogar zur Notlüge greifen, etwa: "Nein, ich plane kein Kind." Wird die Bewerberin engagiert und dann doch schwanger, dürfen ihr aufgrund des Gleichbehandlungsgesetzes keine Sanktionen, wie z. B. eine Entlassung, drohen.

    Wichtig: Aufgrund des Gleichbehandlungsgesetzes können Arbeitgeber, die dennoch solche Fragen stellen, schadenersatzpflichtig werden. Die Höhe des Anspruchs ist abhängig davon, ob der Bewerber oder die Bewerberin die Stelle bei diskriminierungsfreier Auswahl erhalten hätte, also die bestqualifizierte Person war. Oder ob der Schaden (nur) darin besteht, dass die Berücksichtigung der Bewerbung verweigert wurde.

    Dazu ein Fall aus der Praxis: Eine Jobbewerberin wurde mehrmals schon am Telefon für einen Ganztagsjob abgelehnt, weil sie wahrheitsgemäß geantwortet hatte, ein kleines Kind zu haben (obwohl dieses einen Ganztagsbetreuungsplatz hatte).
    Hätte sie bei diskriminierungsfreier Auswahl den Job erhalten, stünde ihr ein Schadenersatz in Höhe von mindestens zwei Monatsentgelten zu, ansonsten beträgt er bis zu 500 Euro.

    Nähere Infos finden sich auf www.gleichbehandlungsanwaltschaft.at.

    Ebenfalls unzulässig ist es übrigens, dem Bewerber gesundheitsbezogene Fragen zu stellen, etwa: "Waren Sie schon einmal schwerwiegend erkrankt?" ,Es besteht keine generelle Offenbarungspflicht über den Gesundheitszustand, nur über die berufliche Eignung", präzisiert Rechtsanwältin Teresa Bogensberger, Partnerin bei Eversheds. Arbeitssuchende müssen sich daher prinzipiell auch keiner ärztlichen Untersuchung unterziehen, außer wenn es sich aus der Tätigkeit ergibt (etwa einer Eignungsuntersuchung bei Gefahr von Berufskrankheiten) oder wenn es gesetzlich festgelegt ist (z. B. im Gesundheitsbereich).

    2. Schimpfen ... und darf man selbst schimpfen?

    "Da hat etwa kürzlich eine Frau, gerade im Mutterschutz, auf facebook gepostet: ,bin froh, dass ich das A 1... von Geschäftsführer eine Weile nicht mehr sehen muss"4, schildert Arbeitsrechtsexperte Günter Köstelbauer von der Arbeiterkammer Wien. Die Kunde machte in der Kollegenschaft die Runde, der Geschäftsführer sprach die Entlassung aus. Ein Fall, in dem man als Arbeitnehmer keine Chance auf Milderung hat.

    Der wildeste Fall, der Köstelbauer kürzlich unterkam, war eine Gruppe Beschäftigter in einem Gastronomiebetrieb: "Das war eine Gruppe von rund acht Beschäftigten, die auf facebook befreundet waren, und einer davon machte abfällige Bemerkungen über den Geschäftsführer. Dabei hatte er alle Arbeitskollegen im Posting markiert, womit die Bemerkung auch auf den Pin wänden der anderen aufschien." Eine Kollegin hatte dies noch gar nicht bemerkt, wurde aber daraufhin vom Chef entlassen. "Das Ganze konnte dann außergerichtlich gelöst werden", so Köstelbauer.

    Lernen kann man daraus, dass man am besten nur sich selbst gestatten sollte, auf seiner Chronik Inhalte zu hinterlassen (festzulegen in Facebook unter .Chronik und Markierungen").

    Doch wann genau liegt eine "grobe Beleidigung" vor, aufgrund derer der Chef eine Entlassung aussprechen darf bzw. der beleidigte Mitarbeiter einen berechtigten Austritt erklären kann?

    Die Judikatur muss sich immer wieder damit beschäftigen: "Würstel" ist demnach nicht grob beleidigend, "zu deppert sein" aber häufig schon. Wobei die Beurteilung auch vom sogenannten milieubedingten Umgangston sowie vom Bildungsgrad abhängt. "Zu deppert" auf der Baustelle muss man also vielleicht auf sich sitzen lassen, nicht aber in der Anwaltskanzlei.

    Ein Problem ist bei mündlichen Auseinandersetzungen immer die Beweisbarkeit. Ideal ist es dann, nach einem Schimpfangriff schriftlich sein Gegenüber aufzufordern, in Zukunft das Schimpfen zu unterlassen, widrigenfalls es zur Konsequenz (Entlassung/Austritt) kommt. Beim nächsten Mal wäre es dann so weit.

    3. Die Mitnahme des Hundes untersagen?

    Ein Hundeverbot ist dem Chef erlaubt. Automatisch den Hund mitnehmen geht auch nicht, ein Einverständnis des Arbeitgebers ist unbedingt einzuholen. Empfehlenswert ist natürlich auch die Zustimmung der unmittelbaren Kollegenschaft.

    Tipp für alle Hundefreunde: Auf www.untemehmen-hund.at hat sich eine Initiative hundefreundlicher Unternehmen zusammengefunden, laut Selbstauskunft sind mittlerweile "160 Unternehmen, 500 Hunde und 5.000 potenzielle Dosenöffner" mit dabei. Unter "Tipps und Tricks" findet sich ein "Regelwerk", das die wichtigsten Punkte für ein beschwerdefreies Miteinander formuliert, sowie eine Argumentationsliste, die den Chef vom vierbeinigen Mitarbeiter überzeugen könnte.

    4. Ein Rauchverbot aussprechen?

    Fünf Büroangestellte rauchen, nur die Neue nicht. Weshalb die Chefin nun ein generelles Rauchverbot ausgesprochen hat. Schließlich ist auch sie Neo- Nichtraucherin. Darf sie das?

    Eindeutig ja, sie muss sogar: Schon kraft Gesetzes besteht ein absolutes Rauchverbot im Büroraum bzw. Arbeitsraum, wenn auch Nichtraucher anwesend sind, sowie in Sanitäts- und Umkleideräumen (§ 30 ASchG). In Aufenthalts- und Bereitschaftsräumen müssen Nichtraucher zumindest von Einwirkungen des Tabakrauchs geschützt werden, z. B. durch Raucherkabinen.

    In zusätzlichen Räumen, wie beispielsweise am Gang, ist nur dann ein Rauchverbot möglich, wenn es in Betrieben mit Betriebsrat per Betriebsvereinbarung fixiert wird (gemäß § 97 Abs. 1 Z 1 ArbVG). Wobei das generelle Rauchverbot aber, so die Lehre. nicht auch das gesamte Betriebsgelände erfassen darf (also auch Freiluft).

    Jederzeit darf der Chef ein Rauchverbot einseitig aussprechen, wenn die Notwendigkeit aus der Arbeitsleistung selbst folgt (z. B. beim Arbeiten mit brandgefährlichen Stoffen).

    Aufgrund des Tabakgesetzes gilt auch in Geschäftslokalen, Büros oder sonstigen Räumen mit Kundenverkehr ein Rauchverbot zu den festgelegten Dienstzeiten bzw. Zeiten mit Parteienverkehr.

    Übrigens: Ein Recht auf Rauchpause gibt es auch nicht, bloß auf die gesetzlich vorgeschriebenen Ruhepausen!

    5. Private Telefonate und Mails verbieten?

    "Ja, das darf er", kann Köstelbauer bestätigen. "Telefon und PC sind Eigentum des Arbeitgebers", und bezahlt wird man schließlieh fürs Arbeiten. Um Unklarheiten und Streitigkeiten zu vermeiden, rät er zu einer klaren Regelung per Betriebsvereinbarung oder dort, wo es keinen Betriebsrat gibt, im Dienstvertrag, etwa mit Verweis auf eine klar formulierte Hausordnung. "Verbote alleine zu machen, die dann aber nicht kontrolliert werden, helfen gar nichts", warnt Bogensberger. Denn irgendwann kann sich das Personal dann auf Gewohnheitsrecht berufen.
    Niemals verboten werden kann dagegen ein kurzer, wichtiger privater Anruf. Etwa ein Anruf, um Kinderbetreuung sicherzustellen, und in sonstigen Notfällen.

    Wer einmal dem Verbot zuwider handelt, ist abzumahnen, danach ist an sich auch eine Entlassung gerechtfertigt. Aber nicht immer, wie eine OGH-Entscheidung (9 ObA 75/04a) zeigt: Eine Angestellte leitete entgegen einem generellen Verbot gelegentlich Spaß-EMails an die Arbeitskollegen weiter. Der Arbeitgeber ermahnte sie einmal, danach entließ er sie fristlos. Der OGH entschied, dass ein Fehlverhalten, das nur darin liegt, dass ein ansonsten 20 Jahre lang unbeanstandeter Arbeitnehmer entgegen generellem Verbot und einmaliger Ermahnung ein- bis zweimal pro Woche Spaß-E-Mails weiterleitet, keinen Entlassungsgrund darstellt. Das sei nicht anders zu sehen als gelegentliche, kurze Telefonate privaten Inhalts von Arbeitskollegen.

    Übrigens: Fehlt jegliche Anordnung von Arbeitgeberseite, dürfen Arbeitnehmer Privatgespräche in geringem Umfang (auch ohne Kostenersatz) vom Arbeitsplatz aus führen (9 ObA 192/98w). Ähnliches gilt für E-Mails und private Internet-Nutzung.

    6. Video & Co.: Wie viel Überwachung ist erlaubt?

    Hier sind wir in hochsensiblen Bereichen gelandet: "Absolutes Tabu ist die Videoüberwachung von Toiletten oder Umkleidekabinen", grenzt Jakob Leinsmer, Rechtsanwaltsanwärter bei Eversheds, ab, das würde die Menschenwürde verletzen.

    An anderen Orten ist Videoüberwachung möglich, aber unter strengen Bedingungen: "Neben Zustimmung des Betriebsrats, so vorhanden, ist immer auch die ausdrückliche Zustimmung des Mitarbeiters nötig", so Leinsmer. Zusätzlich ist eine Genehmigung der Datenschutzbehörde nötig, "die bekommt man nicht, wenn man angibt, bloß seine Mitarbeiter überwachen zu wollen". Beruft man sich aber auf ein betriebsspezifisches Erfordernis, etwa auf das Recht auf Eigentumsschutz, wird die Kamera üblicherweise genehmigt werden. "Etwa im Kassenbereich, beim Lagerein-oder -ausgang", schildert Bogensberger, sei der Bedarf einleuchtend. Zusätzlich ist noch der überwachte Bereich optisch zu kennzeichnen, idealerweise in DIN-A5-Größe, mit einem Schild ä la "Hier wird videoüberwacht".

    Die Daten dürfen jedenfalls nur für maximal 72 Stunden gespeichert werden, danach sind sie zu löschen.

    Ähnlich sieht die Sache bei der Rufdatenerfassung oder bei der GPS Überwachung aus: "Sie sind absolut zustimmungspflichtig, Betriebsrat und der Einzelne müssen vorab damit einverstanden sein", so Bogensberger. Es bedürfe immer einer sachlichen Rechtfertigung für die Überwachung, in Frage kämen etwa Wirtschaftlichkeitsüberlegungen, wenn es z. B. um die Kontrolle einer ganzen Fahrzeugflotte geht oder auch um Umweltaspekte.

    Ganz heikel wird es dagegen beim Anlegen von Bewegungsprofilen, also wenn die Bewegungsdaten gespeichert werden. "Das ist überhaupt nur für Mautsysteme zulässig", so Bogensberger.

    7. Überstunden verlangen?

    Ein schwammiger Bereich: Ja, der Chef kann Überstunden anordnen, wenn sie "notwendig und rechtzeitig angeordnet wurden und nicht zwingende Gründe dagegensprechen", schildert Köstelbauer die rechtliche Ausgangslage - nur was heißt das genau?

    Zwingend wäre beispielsweise der familiäre Grund, dass der Kindergarten um 16 Uhr sperrt. Was ist aber, "wenn man die Überstunden zwei Wochen davor angeordnet bekommt, aber an diesem Tag schon Konzertkarten hat", schildert Köstelbauer einen ziemlichen Zweifelsfall. Eventuell könnte man hier dem Arbeitnehmer zumuten, die Karten einfach zu verkaufen. "Es kommt hier halt immer auf die Gründe an. Herrscht gerade betrieblicher Notstand, weil sonst alles kaputt wird, zwingt schon die Treuepflicht den Arbeitnehmer, anzupacken", so Köstelbauer. Ein eigenes Problem sind All-in-; Verträge: Muss ich dann allzeit bereit sein? - "Man muss sich natürlich im Klaren sein, dass dann Überstunden verlangt werden, aber es gelten grundsätzlich die gleichen Regeln." Ist das Kind krank oder ein sonstiger zwingender Grund da, kann man auch dann ablehnen.

    "Bei All-in-Verträgen bestehen auch oft überzogene Annahmen bei Arbeitgebern, was alles möglich ist", kann Rechtsanwältin Bogensberger bestätigen.

    8. Einen Urlaub verwehren?

    Jein. Urlaub muss immer zwischen Arbeitnehmer und -geber vereinbart werden. Der Erholungszweck des Ersteren muss mit den betrieblichen Erfordernissen abgewogen werden. Die praktisch größere Hürde ist aber oft die Kollegenschaft, die ja auch auf Urlaub will. Gerade größere Unternehmen entwickeln daher meist Urlaubsvergabesysteme, die freie Tage nach bestimmten Kriterien vergeben - wie lange ist jemand dabei, sind Schulferien und jemand hat Schulkinder etc. (Lesetipp: zu einem aktuellen Fall bei einer Fluglinie, siehe Seite 129). Das sorgt natürlich immer wieder für Ärger.

    Ist der Urlaub einmal bewilligt, kann er grundsätzlich nicht mehr gestrichen werden - außer die Firma hat ganz wichtige wirtschaftliche Gründe, z. B. einen Betriebsnotstand. Ärgerlich, zumindest muss hier der Arbeitgeber die bereits getätigten Kosten übernehmen.
    Aber oft ist man schon davor in der Zwickmühle: "Wer heutzutage sein redticket bei der AUA schon acht Monate vorher buchen muss, um für den Flug wenig zu zahlen, aber der Vorgesetzte sagt einem, dass er nur für dieses Quartal einen Urlaub bewilligen kann, muss auf eigenes Risiko buchen", weiß Köstelbauer.

    9. Wider Willen versetzen?

    Eventuell ja. Das kommt ganz darauf an, was im Arbeitsvertrag steht. Ist dort beispielsweise festgehalten, dass "jederzeitige Versetzung" möglich ist, ist das aus Arbeitnehmersicht ärgerlich, aber gültig. Mangels näherer Bestimmung ist damit sowohl die Versetzung an einen anderen Ort als zu einer anderen Tätigkeit möglich. Ansonsten ist dafür eine Zustimmung des Dienstnehmers nötig.

    In Betrieben mit Betriebsrat besteht insofern ein zusätzlicher Schutz, als (auch) der Betriebsrat gemäß Arbeitsverfassung zustimmen muss, wenn es sich um eine verschlechternde und dauerhafte Versetzung handelt. Die Verschlechterung kann z. B. finanziell, von der Tätigkeit her oder im längeren Anfahrtsweg begründet sein; dauerhaft heißt mindestens 13 Wochen lang.

    10. Grundlos kündigen?

    Ja, das ist erlaubt. Grundsätzlich bedarf es in Österreich keines Grundes, um einen Mitarbeiter zu kündigen. Es gibt nur ein paar Fälle, bei denen sich die Sache ein wenig umdreht.
    So sind Kündigungen aus bestimmten, verbotenen Gründen anfechtbar ("Motivkündigung"): etwa wegen

    • des Beitritts zu Gewerkschaft oder Betriebsrat,
    • der Einberufung zu Präsenz- oder Zivildienst,
    • Elternteilzeit, Bildungskarenz oder Altersteilzeit,
    • Pflegefreistellung oder
    • Geltendmachung von Ansprüchen aus dem Dienstverhältnis.

    Genauso verboten sind Kündigungen aufgrund von Diskriminierung wegen Behinderung, Religionszugehörigkeit, des Geschlechts oder der Hautfarbe.

    Eine Anfechtung möglich ist schließlich auch in Fällen, in denen die Kündigung die "wesentlichen Interessen" des Gekündigten beeinträchtigt und sie jene des Betriebs überwiegen.

    Ein Tipp für Arbeitgeber: Auch wenn Sie keinen Grund nennen müssen, ist es doch gut, sich einen plausiblen, erlaubten Grund für ein allfälliges gerichtliches Nachspiel zu überlegen.

    Mag. Susanne Kowatsch, Der Gewinn

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    Dr. Teresa Bogensberger
    Partner
    t.bogensberger@eversheds.at

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