Global menu

Our global pages

Close

Finanzspekulation als (nicht) unternehmerische Tätigkeit – ein Irrtum setzt sich fort

  • Austria

    20-05-2016

    Der Kaufmannsbegriff des HGB setzte den Betrieb eines gewerblichen Unternehmens voraus. Die Handelsrechtsreform sollte ein auf alle Unternehmer anwendbares Recht schaffen. Dennoch wirkt die alte Rechtslage nach, wenn auch in manchen Punkten nicht wie vom Gesetzgeber erwünscht. Was wurde aus dem Begriff des gewerblichen Unternehmens und was bedeutet das für Spekulation auf dem Finanzmarkt?

    Einleitung

    Moderne Kommunikationstechniken und immer breiter gestreute Information machen es möglich, dass nicht nur Banken und Fonds auf dem Finanzmarkt spekulieren. Stattdessen hat heutzutage geradezu jedermann die Möglichkeit, am hochfrequenten Handel mit Wertpapieren und anderen Spekulationsobjekten Einkommen zu erwirtschaften. Wie steht es jedoch um die Verantwortlichkeit, wenn die Spekulation zu Verlusten führt?

    Bei sog „privaten Anlegern“ ist man schnell bereit, den Schutzschirm des KSchG aufzuspannen, wie dies derzeit in verschiedenen Fällen in- und außerhalb der Gerichte argumentiert wird. Doch ist Spekulation am Finanzmarkt ein Verbrauchergeschäft, oder ist nicht viel eher der Unternehmerbegriff auf derartige Spekulanten anwendbar?

    Dieser Artikel befasst sich mit dem Unternehmerbegriff im Verhältnis zur Finanzspekulation, wobei die jüngste Entwicklung des Unternehmerbegriffs ausgehend von der Handelsrechtsreform maßgeblich ist. Vor inzwischen über 10 Jahren wurde das HaRÄG verlautbart 1. Es bildete den Abschluss einer längst überfälligen Reform des Handelsrechts hin zu einem modernen Unternehmensrecht, das sich für eine moderne und dynamische Wirtschaft öffnete.

    Abgegangen wurde vom bisher maßgeblichen Kaufmannsbegriff als Anknüpfungspunkt, stattdessen übernahm man Großteils den Unternehmerbegriff des KSchG 2, womit das Handelsrecht in Zukunft auf Unternehmer ganz generell anzuwenden war. Dadurch kamen auch einige Berufsgruppen und Unternehmer, die zuvor nicht vom Handelsrecht betroffen waren, in dessen Anwendungsbereich. Eine der Kategorien wirtschaftlicher Tätigkeit, die nicht gewerblich sind, ist die bloße Vermögensverwaltung – ein Begriff, der auch Finanzspekulation umfasst.

    Der Begriff der bloßen Vermögensverwaltung

    Mit bloßer Vermögensverwaltung ist die Nutzung eigenen Vermögens durch Veranlagung, Vermietung, Verpachtung oder sonstigen Einsatz im wirtschaftlichen Verkehr gemeint. Sie ist im Allgemeinen mit tatsächlichem Aufwand verbunden (im Gegensatz zur reinen Spareinlage) und soll meist zu Einkünften führen.

    Charakteristisch für die bloße Vermögensverwaltung ist der Einsatz des Kapitals ohne dabei weitere Leistungen zu erbringen. Die Vermietung von Wohnungen etwa, ohne zusätzliche Bewirtung oder haushälterische Dienstleistungen, ist ebenso bloße Vermögensverwaltung wie der umfangreiche Handel mit Spekulationsobjekten auf dem Aktienmarkt. Dabei ist es auch unerheblich, ob zum eigenen Vermögen auch Fremdkapital herangezogen wird (davon zu unterscheiden ist die Veranlagung im Auftragsverhältnis).

    Gewerbliche Unternehmen im Handelsrecht

    Gewerbliches Handeln war im alten HGB nicht definiert, aufgrund dessen Relevanz für den Umfang des Kaufmannbegriffs, somit der Anwendung des HGB, jedoch von entscheidender Bedeutung. Rechtsprechung und Lehre haben daher nach Definitionen und Abgrenzungen zu anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten in anderen Rechtsgebieten gesucht, und diese bspw in der steuerrechtlichen Praxis und Judikatur gefunden.

    Gleichzeitig ist Vorsicht bei der Anwendung der Definition von Gewerblichkeit einer Tätigkeit geboten, da den jeweiligen Rechtsgebieten naturgemäß unterschiedliche Zielsetzungen zu eigen sind. Während im Steuerrecht die Abzugsfähigkeit von Ausgaben von der Einkommensart abhängt, hat das Gewerberecht eine regulierende Funktion bei der Zulassung – beide Aspekte sind dem Handelsrecht fremd 3. Daraus folgt, dass auch diese Definitionen nicht deckungsgleich mit der handelsrechtlichen Gewerblichkeit sind.

    Die Lehre hat eine Liste von Voraussetzungen entwickelt, bei deren kumulativer Erfüllung eine Tätigkeit gewerblich iSd HGB unternommen wurde, wobei auch diese nicht einheitlich waren. Um festzustellen, ob der Kaufmannbegriff aufgrund gewerblicher Tätigkeit anwendbar war (im Gegensatz zu sog Formkaufleuten gem § 6 Abs 2 HGB aF), wurde die betreffende Tätigkeit daher auf das Vorhandensein jedes dieser Merkmale geprüft.

    Anwendung auf die bloße Vermögensverwaltung

    Angewandt auf die bloße Vermögensverwaltung zeigt sich, dass Gewerblichkeit dabei allgemein nicht als gegeben angesehen wird. Durchwegs wird dabei ausgeschlossen, dass bloße Vermögensverwaltung nach außen erkennbare Beteiligung am Wirtschaftsleben ist 4, solange sie kein Ausmaß erreicht, das deutlich über jenem liegt, das üblicherweise mit der Verwaltung verbunden ist, was so auch aus der Rsp 5 hervorgeht. Dabei schadet es diesem Befund auch nicht, wenn diese Tätigkeit selbst (bedingt durch Art und Umfang des verwalteten Vermögens) dauerhaft und derart aufwändig ist, dass alle Merkmale eines Unternehmers iSd § 1 KSchG erfüllt sind.

    So wurden bei Verpachtung eines Unternehmens, dem Handel mit Wertpapieren unter Einsatz von Fremdkapital und der Vermietung von über 100 Wohnungen ohne Zusatzleistung bei Einsatz kaufmännischer Angestellter und einer notwendigen Werbetätigkeit von den Höchstgerichten die Gewerblichkeit ausgeschlossen. Jeweils damit begründet, dass der Verwaltungsaufwand nicht deutlich über jenem Ausmaß lag, das für diese vermögensverwaltenden Tätigkeiten (relativ zur Größe des verwalteten Vermögens) üblich bzw notwendig war.

    Die Handelsrechtsreform

    Wie bereits dargestellt ging man im HaRÄG vom Kaufmannsbegriff und der Notwendigkeit einer gewerblichen Tätigkeit ab, um ausgehend vom Unternehmerbegriff des KSchG mit Verbraucher¬verträgen einheitliche Anwendbarkeitskriterien zu erhalten. Die Konsequenz war uA dass viele vormals nicht in den Anwendungsbereich des HGB fallende Personen – so bspw bei Ausübung eines freien Berufs, aber auch andere Selbständige, die kein Handelsgewerbe betreiben 6 – nun vom Unternehmerbegriff und damit Anwendungsbereich des UGB umfasst sind.

    Dieser Gleichklang des Unternehmerbegriffs in KSchG und UGB führt in der Praxis naturgemäß dazu, dass sowohl in Bezug auf Fragestellungen zum Unternehmerbegriff in Verbraucherfragen, als auch zu jenem im klassischen Unternehmensrecht, jeweils die umfangreiche Lit und Rsp beider Rechtsgebiete herangezogen wird 7. Gleichzeitig geht auch die Notwendigkeit verloren, für die Definition des Handelsgewerbes auf Quellen anderer Rechtsgebiete zurückzugreifen 8. Aufgrund der langen Praxis im Umgang mit dem Unternehmerbegriff des KSchG im Vergleich zum erst seit einem Jahrzehnt bestehenden Unternehmer iSd UGB darf es allerdings nicht verwundern, wenn insb die Rsp zum KSchG umfangreicher ist als jene zum UGB.

    Bloße Vermögensverwaltung nach Umsetzung des HaRÄG

    Mit der Umstellung vom Kaufmann des HGB zum Unternehmer des UGB müssen jene Tatbestände neu bewertet werden, die nicht das Kriterium des Handelsgewerbes erfüllen. Insb ist jedoch darauf zu achten, nicht die alten Kriterien des Kaufmannes iSd HGB anzuwenden, hat sich doch der Gesetzgeber mit der Reform für einen anderen Weg entschieden 9.

    Trotz dieser geänderten Rechtslage ist der Lit zum UGB immer noch die pauschale Beurteilung der bloßen Vermögensverwaltung als nicht unternehmerisch zu entnehmen 10. Da jedoch eine Vielzahl unterschiedlicher Tätigkeiten (wie an den Beispielen oben ersichtlich) unter diesen Begriff fällt, und das Formalerfordernis der Gewerblichkeit wegfiel, ist eine differenziertere Betrachtung notwendig.

    Von den zuvor beschriebenen Fällen ist die bloße Verpachtung des Unternehmens ohne zusätzliche Leistung 11 nach hM keine unternehmerische Tätigkeit 12, welche die Anwendung des KSchG ausschließt, denn das Unternehmen wird lediglich vom Pächter nach außen erkennbar betrieben. Die Vermietung von über 100 Wohnungen und damit zusammenhängende Werbetätigkeit sowie Beschäftigung eines kaufmännischen Angestellten zur Verwaltung 13 ist hingegen nach hM unternehmerisch. So wird von der Rsp als Größenkriterium für die Unternehmereigenschaft iSd § 1 KSchG bereits die Vermietung von etwa 5 Bestandsobjekten angewandt 14.

    Finanzspekulation und Finanzanlage

    Fraglich ist der Handel von Wertpapieren unter Einsatz von Fremdkapital 15, da aus gutem Grund nicht jede Person, die Minimalbeteiligungen an börsennotierten Unternehmen zur Geldanlage auf Kredit erwirbt, aus dem Schutz des KSchG fallen soll. Jedoch erging die oben zitierte Rsp zu einer steuerrechtlichen Frage, lässt sich daher nicht auf den Unternehmerbegriff von UGB und KSchG anwenden.

    Bei Handel mit klassischen Wertpapieren (wie Aktien und Anleihen) sowie anderen Spekulationsobjekten des Finanzmarktes (bspw Termingeschäfte und Optionen zu Fremdwährungen oder Rohstoffen uÄ, sog Derivate) sind im Allgemeinen verschiedene Faktoren für die Einstufung als Unternehmer oder Verbraucher iSd § 1 KSchG bzw UGB zu berücksichtigen. Hochfrequenter Handel mit unterschiedlichen Spekulationsobjekten ist ein wohl deutliches Zeichen für unternehmerisches Handeln, schließlich bedarf es in diesem Fall der gezielten Marktbeobachtung und der Koordinierung verschiedener Spekulationsgeschäfte.

    Der Handel mit Derivaten ist eine bedeutende Stufe komplexer als der Kauf von Aktien, die auf einem Depot gehalten werden sollen. Dabei ist nicht nur die wirtschaftliche bzw Preisentwicklung des Spekulationsobjektes (des Unternehmens, der Fremdwährung oder des Rohstoffes) zu beobachten bzw abzuschätzen, um diese im günstigen Moment bei gutem Preis zu verkaufen.

    Auch ist der einem Derivat eigene Wert als wesentlicher Faktor der Preisbildung zu berücksichtigen, so bspw die Möglichkeit bei einem Termingeschäft einen günstigeren Preis als den Marktpreis anwenden zu können. Abhängig von der prognostizierten Kursentwicklung des eigentlichen Spekulationsobjektes entwickelt sich der Kurs eines Derivats, jedoch je nach Art des konkreten Geschäfts oft in die entgegengesetzte Richtung. Dieser eigene Wert ist parallel zum Marktwert des eigentlichen Spekulationsobjekts und in Relation dazu zu beobachten, was einen bedeutend erhöhten Organisationsbedarf begründet.

    Diese Art des Handels ist insgesamt als organisierte Erwerbstätigkeit anzusehen, wenn es sich nicht um einmalige Geschäfte handelt. Dabei stellte auch die verwaltungsgerichtliche Judikatur fest, dass selbst der spekulative Handel mit „simplen“ Wertpapieren eine Tätigkeit sein kann, „die selbständig, nachhaltig, mit Gewinnabsicht und Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr unternommen wird“ 16, somit die klassischen Merkmale unternehmerischen Handelns aufweisen kann. Eine solche Tätigkeit kann nicht unter dem Schutz des KSchG stehen.

    Hingegen ist die reine Finanzanlage, bei welcher der wirtschaftliche Sinn ist, das eigene Vermögen (gleich ob mit oder ohne Fremdkapitalanteil) in Wertpapieren auf einem Depot zu belassen, wobei bei Bedarf bzw Gelegenheit das Portfolio adaptiert wird, keine unternehmerische Tätigkeit. In solch einem Fall wird das eigene Vermögen einer Spareinlage gleich in anderen Vermögensträgern als Geld angelegt.

    Insgesamt ist wohl auch die Intention des Gesetzgebers zum KSchG, dass ein Börsenspekulant – selbst wenn er lediglich eigenes Vermögen einsetzt – bei umfangreichem Handel, mit Finanzmarktinstrumenten und insb hochfrequenter Spekulation mit Derivaten nicht unter dem Schirm des Verbraucherschutzrechtes steht. Hingegen ist dieser vom „privaten“ Anleger zu unterscheiden, der sein Vermögen in anderen Wertträgern als Geld sozusagen „einlagert“.

    Dem steht eine Literaturlinie 17 entgegen, mit der die alte, zur Gewerblichkeit iSd HGB bzw anderer Gesetze ergangene Judikatur auch auf den Unternehmerbegriff des § 1 UGB angewandt wird. Dass diese jedoch dem Sinn des Gesetzes und der Intention des Gesetzgebers widerspricht, wird insb dort deutlich, wo die grundlegende Frage, ob eine Person Verbraucher oder Unternehmer iSd § 1 KSchG ist, unter Hinweis auf diese noch aus der Sphäre des HGB stammende Literaturmeinung zum UGB, damit beantwortet wird, dass bloße Vermögensverwaltung nicht unternehmerisch sei.

    Auf diesem Wege schleicht sich gewissermaßen der überholte Kaufmannsbegriff in das Verbraucherschutzrecht ein, anstatt dass dem Willen des Gesetzgebers entsprechend der Unternehmerbegriff aus dem KSchG den Kaufmann des HGB verdrängt. Dies ist eindeutig als Fehlentwicklung zu identifizieren.

    Fazit

    Wo zum Teil nach alter Rechtslage nicht gewerbliche Tätigkeiten als klar unternehmerisch iSd § 1 UGB unter Hinweis auf die hM zum Unternehmerbegriff des § 1 KSchG beurteilt werden, wird die zum HGB gebildete Lehre teils nahtlos fortgeschrieben. Die Anwendung der Lit, bloße Vermögensverwaltung wäre pauschal nicht unternehmerisch (weil zuvor bereits nicht gewerblich) auf Fragen im Anwendungsbereich des KSchG steht als Transkriptionsfehler in krassem Gegensatz zur Intention des Gesetzgebers der Handelsrechtsreform, den Kaufmannsbegriff des HGB durch den Unternehmerbegriff des KSchG zu ersetzen.

    So wird der Unternehmerbegriff des KSchG durch das solcherart angewandte Kriterium der Gewerblichkeit eingeengt, anstatt den Unternehmerbegriff des KSchG auf jenen des UGB auszudehnen. Die Anwendung der Literatur zu § 1 UGB im Bereich der bloßen Vermögensverwaltung erzeugt somit einen der Intention des Gesetzgebers entgegengesetzten Effekt.

    Statt also die pauschale Beurteilung anhand alter Judikatur zur Gewerblichkeit iSd Steuerrechts 18 heranzuziehen, um eine Tätigkeit iSd § 1 KSchG zu beurteilen, ist auf die konkreten Umstände der jeweiligen Tätigkeit abzustellen. Dabei zeigt sich, dass umfangreiche Finanzspekulation und insb hochfrequenter Derivatehandel selbst dann als unternehmerisch einzustufen ist, wenn lediglich eigenes Vermögen eingesetzt wird. Die pauschale Einschätzung, bloße Vermögensverwaltung, wäre nicht unternehmerisch ist somit nicht mehr zu halten.

    Wer spekuliert, trägt klassisches unternehmerisches Risiko, das zu teils massiven Verlusten führen kann. Für die Praxis ergibt sich daraus vor allem, dass nicht jeder Kleinanleger automatisch Konsument ist. Stattdessen ist der Einzelfall zu beurteilen, was in einer großen Zahl an Fällen zur Erkenntnis führen muss, dass das KSchG nicht anwendbar ist.

    1. BGBl I Nr. 120/2005.
    2. Mit wenigen Ausnahmen, siehe die EBRV in Zib/Verweijen, Das neue Unternehmensgesetzbuch 17 ff; vgl zahlreiche Quellen, so etwa Schauer, Grundzüge der geplanten Handelsrechtsreform, ecolex 2004 4 (5 f); Straube in Straube (Hrsg), UGB (I4) § 1 Rz 32 ff; Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann, UGB² vor § 1 Rz 6; Krejci/Haberer in Zib/Dellinger, UGB Rz 58; Dehn in Krejci, RK UGB § 1 Rz 3; Apathy in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar4 zu § 1 KSchG Rz 9.
    3. Vgl Straube in Straube, HGB (I²) § 1 Rz 4; Rebhahn in Jabornegg (Hrsg.), HGB § 1 Rz 8.
    4. Vgl Rebhahn in Jabornegg (Hrsg.), HGB § 1 Rz 14; als mangelnde nach außen erkennbare Organisation bei Straube in Straube, HGB (I²) § 1 Rz 10.
    5. Vgl VwGH 98/14/005, 96/14/0115, 95/13/0115; OGH 6 Ob 41/06g.
    6. Vgl Krejci/Haberer in Zib/Dellinger, UGB Rz 69; Straube in Straube, UGB (I4) § 1 Rz 6.
    7. Vgl bspw Straube in Straube, UGB (I4) § 1 Rz 41.
    8. Apathy in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar4 § 1 KSchG Rz 9.
    9. Vgl EBRV in Zib/Verweijen, Das neue Unternehmensgesetzbuch 24; sowie Bericht des Justizausschusses über die Regierungsvorlage zum HaRÄG ebenda 46.
    10. Vgl Straube in Straube, UGB (I4) § 1 Rz 49; auch Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann, UGB² § 1 Rz 27 als pauschale Beurteilung jedoch mit differenzierter Betrachtung spezifischer Fallkonstellationen.
    11. Siehe die Verpachtung einer Apotheke aus OGH 6 Ob 41/06g als beispielhafte Fallkonstellation.
    12. So auch OGH 5 Ob 155/10w.
    13. Siehe VwGH 95/13/0115 als beispielhafte Fallkonstellation.
    14. So auch OGH in ständiger Rsp, 5 Ob 570/80, 6 Ob 338/99w, 5 Ob 155/10w, 6 Ob 203/11p, 2 Ob 154/12d; vgl auch Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann, UGB² § 1 Rz 27, wo diese Fallkonstellation als Ausnahme der pauschalen Einstufung der bloßen Vermögensverwaltung als nicht unternehmerisch genannt wird.
    15. Siehe das Erkenntnis des VwGH 96/14/0115 zu nicht abzugsfähigen Verlusten aus Wertpapierhandel für die Einkommensteuer eines Zahnarztes.
    16. Siehe VwGH 96/14/0115.
    17. Vgl Straube in Straube, UGB (I4) § 1 Rz 49; auch Artmann/Herda in Jabornegg/Artmann, UGB² § 1 Rz 27 als pauschale Beurteilung jedoch mit differenzierter Betrachtung spezifischer Fallkonstellationen.
    18. Vgl VwGH 98/14/005, 96/14/0115, 95/13/0115.


    Kontakt für weitere Informationen:

    Mag. Manuel Boka
    Senior Associate
    m.boka@eversheds.at

     

    Disclaimer

    This information is for guidance purposes only and should not be regarded as a substitute for taking legal advice. Please refer to the full terms and conditions on our website.

    < Go back

    Print Friendly and PDF
    Register to receive regular updates via email.