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Brisante Entwicklungen im Wettbewerbsrecht

  • Austria

    18-11-2016

    Während die EU Kommission früher vor allem horizontale Kartelle ahndete, lenkt sie ihre Aufmerksamkeit nun auch auf wettbewerbswidrige Vertriebsveinbarungen, was der im September veröffentlichte, vorläufige Bericht der Sektorenuntersuchung des elektronischen Handels deutlich zeigt. Damit vollzieht die Kommission eine Entwicklung einiger nationaler Wettbewerbsbehörden wie in Deutschland und Österreich nach, doch wird sie damit Einfluss auf alle Wettbewerbsbehörden in der EU nehmen.

    Das neue Augenmerk ist Folge der von der EU Kommission am 6.5.2015 beschlossenen Strategie für einen europäischen digitalen Binnenmarkt. In deren Rahmen sollen regulatorische Beschränkungen für den Internetvertrieb abgebaut werden. Gleichzeitig wurde eine Sektorenuntersuchung des elektronischen Handels vereinbart, um Abschottungen durch wettbewerbs- oder sonst rechtswi­drige industrielle Praktiken festzustellen und letztlich zu bekämpfen.

    Am 15.9.2015 veröffentlichte die Kommission einen vorläufigen Bericht dieser Sektorenuntersuchung. Er konstatiert rechtswidrige oder wettbewerbsrechtlich zumindest bedenkliche Praktiken bei Vertriebsvereinbarungen im Internethandel und droht die Einleitung von Kartell- und Antitrust-Verfahren an, um diese abzustellen. Etwa 40 % der antwortenden Online-Retailer berichteten von wett­bewerbsbeschränkenden Vereinbarungen in Vertriebsverträgen – hinsichtlich der Festlegung von Wiederverkaufspreisen, bestimmter Mindestschwellen für beworbene Preise, des grenzüberschreitenden Online-Vertriebs, auch durch Geo-Blocking, der Nutzung von Preisvergleichsmaschinen und von Online-Marktplätzen.

    In aller Regel sind in Vertriebsverträgen geregelte Einschränkungen bei der Festsetzung von Wiederverkaufspreisen, bei der Bewerbung tatsächlich angebotener Preise, beim grenzüberscheitenden Internetverkauf und bei der Nutzung von Preis­vergleichsmaschinen wettbewerbsrechtlich unzulässig und stehen unter massiven Geldbußendrohungen von bis zu 10 % des weltweiten Konzernumsatzes der Rechtsverletzer. Auch für Beschränkungen der Nutzung von Internetmarktplätzen gibt es enge, in ihren Details allerdings aktuell diskutierte recht-liche Grenzen (OLG Frankfurt a.M. v. 22.11.2015, 11 U 84/14 (Kart) – Deuter; 19.4.2016 – 11 U 96/14 (Kart) – Coty), die auch Gegenstand eines beim EuGH anhängigen Vorabentscheidungsverfahrens sind (C-230/16). Dass solche Praktiken dennoch weit verbreitet sind, ist die Folge der, unternehmensseitig, Nichthinterfragung jahrelang (im Offlinevertrieb) eingeübter Praktiken und der früher eingeschränkten Aufmerksamkeit von Wettbewerbsbehörden für Vertriebsvereinbarungen.

    Auffällig ist, dass zahlreiche Hersteller selektive Vertriebssysteme nutzen, um dem Onlinevertrieb Schranken zu setzen. Das geschieht auch deshalb, weil der Internethandel preislich in aller Regel besonders kompetitiv ist – was sowohl den Interessen von Herstellern als auch angestammter Vertriebshändler mit einer kostenintensiven Infrastruktur für den Ladenvertrieb zuwiderläuft. So berichteten ca. 50 % aller antwortenden Distributoren, dass Hersteller reine Online-Händler in ihre selektiven Vertriebssysteme nicht aufnehmen. Bei Marktanteilen unter 30 % wurden entsprechende Beschränkungen bisher generell als zulässig erachtet. Die Kommission lässt aber deutlich erkennen, dass sie sich in Zukunft kritischer mit Beschränkungen des E-Commerce durch selektive Vertriebssysteme befassen wird.

    Denn oft scheint „selektiver Vertrieb“ als „Zauberformel“ genutzt zu werde, um Distributoren im Online Vertrieb vertraglich zu beschränken, ohne dass tatsächlich selektive Vertriebssysteme entwickelt wurden; dem Namen folgten also keine Taten. In selektiven Vertriebssystemen dürfen Anbieter Vertragswaren nur an Händler verkaufen, die nach festgelegten Merkmalen bestimmt werden, und Händler diese Waren nur an zugelassene Händler oder Endkunden weiterverkaufen. Händlern können so sachliche Vorgaben für den Vertrieb und Onlinevertrieb gemacht werden. Das schließt aus, dass Waren letztlich an unerwünschte Diskonthändler mit schlechtem Ruf, falscher Beratung und eingeschränktem Kundenservice gelangen und von diesen in Konkurrenz zu angestammten Vertriebshändlern veräußert oder verschleudert werden. Jedoch sind selektive Vertriebssysteme nur zulässig, wenn Eigenschaften der angebotenen Waren und Dienstleistungen sie zur Wahrung ihrer Qualität und zur Gewährleistung ihres richtigen Gebrauchs erforderlich machen, die Auswahl der Händler anhand objektiver Kriterien qualitativer Art erfolgt, diese einheitlich für alle Händler festgelegt sowie ohne Diskriminierung einzelner Händler angewendet werden und nicht über das erforderliche Maß hinausgehen, wobei ein Marktanteil bis zu 30 % zusätzliche quantitative Kriterien erlaubt.

    Wo ein selektives Vertriebssystem zulässig eingerichtet wurde, können auch für den Onlinevertrieb Qualitätskriterien bestimmt werden, soweit diese entweder in vergleichbarer Form autorisierten Händlern für den stationären Verkauf auferlegt werden dürfen oder wo Spezifka des E-Commerce zusammen mit legitimen Qualitätsanforderungen für die betroffenen Waren und Dienstleistungen sie legitimieren. Ein per se Ausschuss der Nutzung von Onlinemarktplätzen oder ein per se Ausschluss der Nutzung von Preisvergleichsmaschinen ist aber in aller Regel nicht rechtfertigbar (BKartA v. 26.8.2015, B2-98/11 – ASICS; v. 27.6.2014, B3-137/12 – adidas). Für die Zukunft ist nun zu erwarten, dass die Kommission und nationale Wettbewerbsbehörden unvergleichlich strenger als bisher die Begründung der qualitativen Auswahlkriterien für den selektiven Vertrieb prüfen – und wo sie nicht gerechtfertigt werden können, das Verbot des Weiterverkaufs an nicht zugelassene Händler ahnden.

    Um Geldbußen zu vermeiden, ist dringend anzuraten, bestehende Vertriebsregelungen für den Online-Vertrieb auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit zu überprüfen – ehe die EU Kommission und nationale Wettbewerbsbehörden im Frühjahr 2017 konkrete Verletzungsverfahren einleiten.

    Dieser Rat, die eingesetzten Vertriebssysteme auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen, gilt umso mehr, als die Kartellgesetznovelle 2016 die Verfolgung von Schadenersatzansprüchen wegen Wettbewerbsverletzungen massiv erleichtern wird. Dazu werden in Österreich bisher unbekannte Discovery Verfahren nach angloamerikanischem Vorbild dienen, welche Rechtsverletzer zur Vorlage sie belastender Be­weise zwingen und massive Strafen bei Vorent­haltung oder Beseitigung solcher belastender Beweismittel vorsehen.

    Medium: Anwalt aktuell

    Autor: Mag. Aurelius Freytag

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