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Berechtigt die Diskriminierung großer Händler zum Schadenersatz?

  • Austria

    22-04-2020

    Mit einer am 13.4.2020 in Kraft getretenen Verordnung ordnete der Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (der „Sozialminister“) an, dass mit diesem Tag Betriebsstätten des Handels (soweit nicht bereits bisher geöffnet wie z.B. Lebensmittelhändler und Drogeriemärkte) bei einer Größe des Kundenbereichs im Inneren des Geschäfts von maximal 400 m² wiedereröffnet werden durften. Besonders auffällig war eine Regelung, wonach Maßnahmen zur Verkleinerung eines größeren Kundenbereichs auf 400 m² ab dem 8.4.2020 die Geschäftsöffnung nicht ermöglichen sollten, und diese Regelung erscheint willkürlich. Baustoff-, Eisen- und Holzhandel, Bau- und Gartenmärkte, Pfandleihanstalten und Edelmetallhändler wurde die Wiederöffnung mit dem 13.4.2020 ebenfalls erlaubt, von der Flächenbeschränkung wurden sie aber ausgenommen. Die Regierung verkündete, dass Handelsbetrieben mit größeren Flächen die Wiedereröffnung ab dem 1.5.2020 (an diesem Tag aber wohl eher doch nicht) gestattet werden solle. Die diesbezügliche Verordnung liegt bisher nicht vor.

    Könnte es eine Rechtsgrundlage geben, welche zu Ersatzansprüchen wegen der Diskriminierung größerer Händler berechtigt? Der Sozialminister hat seine Regelung mittels einer Novelle zur Verordnung betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erlassen, die selbst wiederum auf § 1 des COVID-19-Maßnahmengesetzes gestützt ist. Die gesetzliche Bestimmung erlaubt dem Sozialminister, mittels Verordnung das Betreten von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren und Dienstleistungen oder von Arbeitsorten zu untersagen, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. Ist die Maßnahme zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 nicht erforderlich, sind einschlägige Verordnungen des Sozialministers gesetzwidrig und unzulässig. Denn ohne inhaltlich definierte gesetzliche Ermächtigung dürfen Verwaltungsorgane keine allgemein verbindlichen Anordnungen erlassen.

    Die so erfolgenden Betretungsverbote greifen unzweifelhaft in die durch das Staatsgrundgesetz geschützte Erwerbsfreiheit ein, welche die Freiheit bei der Ausübung jeder selbständigen oder unselbständigen Tätigkeit schützt, die auf wirtschaftlichen Erfolg, also jede Art, Vermögen zu erwerben, gerichtet ist. Nach der ständigen Judikatur des Verfassungsgerichtshofs sind die Erwerbsausübungsfreiheit beschränkende Regelungen durch Gesetze oder Verordnungen nur dann zulässig, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten, zur Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich zu rechtfertigen sind, was unter anderem auch verlangt, dass trotz eines erheblichen gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums eine Verhältnismäßigkeit wischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der rechtfertigenden Gründe bestehen muss.

    Unverkennbar ist, dass die Nichtberücksichtigung von Maßnahmen zur Verkleinerung der Geschäftsfläche ab dem 8.4.2020 nicht zur Erreichung des Ziels der Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 geeignet sein kann, geschweige denn, kann sie dafür erforderlich sein. Man kann nur vermuten, was der Sinn der Regelung war. Der Gedanke war vielleicht, dass Inhaber kleiner Geschäftsflächen nur über geringere Mittel verfügen, die Folgen von Geschäftsschließungen zu überdauern. Man wollte also vielleicht aus wirtschaftlichen Überlegungen kleinere Unternehmen gegenüber größeren bevorzugen. Solch eine Bevorzugung kann nur unmöglich zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 geeignet sein. Das COVID-19-Maßnahmengesetz dient nicht der KMU Förderung. Die Regelung der Nichtberücksichtigung von Maßnahmen zur Verkleinerung der Geschäftsfläche ist also evident gesetz- und verfassungswidrig.

    Auch ansonsten stellt sich die Frage, was die Bevorzugung kleiner Geschäfte gegenüber großen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 beitragen konnte. Die Verordnung legt eigentlich eine gegenteilige Annahme nahe, denn sie verpflichtet die Betreiber von Geschäftsflächen auch dazu, durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass sich maximal so viele Kunden gleichzeitig im Kundenbereich aufhalten, damit pro Kunde 20 m² der Gesamtverkaufsfläche zur Verfügung stehen. Das scheint bei größeren Geschäftsflächen einfacher als bei kleineren sicherzustellen sein, weil man dann z.B. auch ökonomisch vertretbar Wachdienste zu entsprechenden Kontrollen beauftragen kann. Allenfalls mag man bei größeren Geschäftsflächen eine gestiegene Gefahr der örtlichen „Zusammenrottung“ von Kunden befürchtet haben, doch wird das an anderer Stelle der Verordnung ohnehin untersagt, weil zur Wahrung eines Mindestabstands von 1 m zwischen den Kunden verpflichtet wird. Auch wenn die Rechtswidrigkeit der allgemeinen Differenzierung nach der Geschäftsfläche nicht so evident ist wie jene der Nichtberücksichtigung flächenverkleinernder Maßnahmen, liegt doch sehr nahe, dass die differenzierende Regelung zur Zielerrichtung der Eindämmung von COVID-19 ungeeignet und die Verordnung auch insofern rechtswidrig ist.

    Schuldhaft rechtswidrig erlassene Verordnungen berechtigen zu Amtshaftungsansprüchen, also Schadenersatzansprüchen, gegen den Rechtsträger, für den ein Organ eine rechtswidrige Verordnung erlassen hat. Bei Verordnungen des Sozialministers stehen diese Schadenersatzansprüche gegen den Bund zu.

    Wir beraten und unterstützen Sie gerne bei der Verfolgung solcher Amtshaftungsansprüche.

     

    Mag. Aurelius Freytag
    aurelius.freytag@eversheds-sutherland.at

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