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AWV-Novelle: Verschärfte Kontrolle von Unternehmenserwerben durch ausländische Investoren

  • Germany

    17-08-2017

    Die Bundesregierung hat die Außenwirtschaftsverordnung (AWV) novelliert und dabei ihre Befugnisse zur Überprüfung von Unternehmenserwerben in Schlüsselbranchen und zum Einschreiten bei solchen Transaktionen erweitert.1 Mögliche Erwerber, und nun auch die Zielunternehmen, sind in größerem Umfang als bisher zur Mitteilung von Transaktionen verpflichtet, wenn Parteien aus Ländern außerhalb der Europäischen Union (EU) und der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA) beteiligt sind. Solche Parteien haben weniger Rechtssicherheit bei der Planung und dem Vollzug ihrer Transaktionen.

    1. Die vor der Novelle geltende Regelung (§§ 55 bis 62 AWV) erlaubte dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi), den Erwerb eines in Deutschland ansässigen Unternehmens durch einen außerhalb der Europäischen Union ansässigen Erwerber innerhalb von drei Monaten nach Unterzeichnung des schuldrechtlichen (Kauf-) Vertrages zu überprüfen und einzuschreiten, wenn dieser Erwerb die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährdete. Dies galt unabhängig von der Branche des Zielunternehmens (sektorübergreifende Kontrolle). Der Maßstab für „öffentliche Ordnung oder Sicherheit“ entspricht demjenigen für Einschränkungen der Grundfreiheiten im Europäischen Binnenmarkt – freier Warenverkehr und Freizügigkeit von Personen, Kapital und Dienstleistungen – nach den Artikeln 36, 52 und 65 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union. Allerdings hat das BMWi einen Beurteilungsspielraum. Erwerber aus Ländern der Europäischen Freihandelsassoziation2 sind solchen aus der Europäischen Union gleichgestellt.

    Wenn ein Erwerber, der nicht in Deutschland ansässig ist, ein deutsches Unternehmen erwerben will, das bestimmte, als besonders sensibel eingestufte Produkte herstellt oder entwickelt, nämlich (mit einiger Vereinfachung)

    • konventionelle Kriegswaffen,
    • Motoren oder Getriebe für gepanzerte Fahrzeuge, oder
    • Verschlüsselungssoftware,

    muss er dem BMWi diesen Erwerb schriftlich melden. Das BMWi kann den Erwerb innerhalb eines Monats nach Erhalt der Meldung überprüfen und ein Verfahren einleiten (sektorspezifische Kontrolle, § 60 AWV).

    Erwerber können eine Unbedenklichkeitsbescheinigung beantragen (§ 58 AWV). Der „Erwerb“ eines Unternehmens besteht darin, dass der Erwerber mit der Transaktion 25% oder mehr der Stimmrechtsanteile an dem im Inland ansässigen Zielunternehmen erreicht oder überschreitet. Unter bestimmten Voraussetzungen können dem Erwerber die Stimmrechtsanteile Dritter zugerechnet werden.

    2. Nach der Neuregelung für die sektorübergreifende Kontrolle ist über die bestehende Regelung hinaus eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit „insbesondere“ anzunehmen, wenn das Zielunternehmen:

    a. „kritische Infrastrukturen“ im Sinne des Gesetzes über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSiG) betreibt (§ 55 Abs. 1 AWV)3. „Kritische Infrastrukturen“ sind in der Verordnung zur Bestimmung kritischer Infrastrukturen nach dem BSI-Gesetz4 festgelegt. Erfasst werden Einrichtungen für die Energie- und Wasserversorgung, die Lebensmittelherstellung, Informationstechnologie und Telekommunikation, das Gesundheitswesen, die Kreditwirtschaft und Versicherungen sowie den Verkehr. Die Verordnung legt für die einzelnen Branchen Mindestgrößen fest, beispielsweise für ein Kraftwerk eine installierte Leistung von 420 MW oder mehr, oder für einen Betrieb der Lebensmittelherstellung eine Produktion von mindestens 434.500 t Lebensmitteln oder 350 Millionen Litern Getränken im Jahr;

    b. branchenspezifische Software für den Betrieb kritischer Infrastrukturen in Sinne des BSI-Gesetzes entwickelt oder ändert. „Branchenspezifische“ Software ist in § 55 Abs. 1 Satz 3 AWV näher definiert; betroffen sind insbesondere Leit- und Steuerungstechnik;

    c. mit organisatorischen Maßnahmen zur Telekommunikationsüberwachung betraut ist oder technische Einrichtungen für solche Maßnahmen herstellt, Cloud-Computing-Dienste erbringt, wenn die dafür genutzten Infrastrukturen die Schwellenwerte nach der BSI-KritisV erreichen, oder eine Zulassung für Komponenten oder Dienste der Telematik-Infrastruktur im Zusammenhang mit der elektronischen Gesundheitskarte besitzt.

    3. In der Vergangenheit gab es keine Pflicht zur Meldung von Transaktionen, die der sektorübergreifenden Kontrolle unterlagen. Nach der novellierten AWV muss der Erwerb eines deutschen Unternehmens im Sinne von § 55 Abs. 1 zweiter Satz AWV mit Vertragsschluss dem BMWi schriftlich gemeldet werden. Das BMWi kann nun einen Unternehmenserwerb innerhalb von drei Monaten prüfen, nachdem es Kenntnis vom Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages über den Erwerb hat, nicht wie bisher drei Monate nach diesem Vertragsschluss als solchem. Wenn eine Transaktion dem BMWi nicht gemeldet worden ist, kann es sie noch bis zu fünf Jahren nach Vertragsschluss prüfen.

    4. Die Bundesregierung hat auch die Vorschriften über Umgehungsgeschäfte verschärft. Insbesondere sollen Erwerbe durch Unternehmen in der Europäischen Union, die dort keiner nennenswerten eigenständigen Wirtschaftstätigkeit nachgehen oder innerhalb der Europäischen Union keine auf Dauer angelegte eigene Präsenz in Gestalt von Geschäftsräumen, Personal oder Ausrüstungsgegenständen unterhalten, vom BMWi überprüft werden können.

    5. Eröffnet das BMWi ein Verfahren, muss der unmittelbare Erwerber die vom BMWi vorgegebenen Unterlagen einreichen (§ 57 AWV). Das BMWi kann die Transaktion innerhalb von vier Monaten nach Eingang der vollständigen Unterlagen untersagen oder Anordnungen erlassen, um die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland zu gewährleisten. Zuvor galt eine Prüfungsfrist von nur zwei Monaten. Wenn das BMWi und der Erwerber über vertragliche Regelungen zur Abwendung solcher Maßnahmen verhandeln, wird der Ablauf der Frist gehemmt.

    6. Die sektorspezifische Kontrolle ist auf die Hersteller und Entwickler einiger weiterer Positionen der Ausfuhrliste5 ausgedehnt worden, insbesondere auf die Felder Aufklärung und Unterstützung, wie beispielsweise Feuerleittechnik, Sensorik und damit zusammenhängende Elektronik. Die Bundesregierung sieht diese Positionen als Schlüsseltechnologien an und befürchtet, dass eine unkontrollierte Veräußerung von Unternehmen, die diese Technologien beherrschen, Deutschland verteidigungspolitisch schwächen würde.

    Bei der sektorspezifischen Kontrolle beträgt die Frist für die Einleitung eines Verfahrens zur Prüfung von Transaktionen nunmehr drei Monate anstelle nur eines Monats nach Eingang der Meldung.

    7. Die Bundesregierung erwartet nur etwa zehn zusätzliche meldepflichtige Fälle im Jahr in der sektorübergreifenden Kontrolle und drei in der sektorspezifischen. Sie behauptet allerdings auch, den Schutz deutscher Sicherheitsinteressen und die Rahmenbedingungen für fairen Wettbewerb wesentlich verbessert zu haben – dann wären wahrscheinlich deutlich mehr als zehn zusätzliche Verfahren zu erwarten. Transaktionen unter Beteiligung deutscher Zielunternehmen in den genannten Branchen bedürfen künftig zusätzlicher Planung und Vorbereitung. Da Prüfungsfristen nunmehr erst mit Kenntnis des BMWi und nicht wie bisher von der Unterzeichnung des schuldrechtlichen Vertrages an laufen, ist es regelmäßig ratsam, das BMWi zu unterrichten und so den Fristenlauf auszulösen. Es bleibt abzuwarten, ob das BMWi Verfahren kooperativ und unbürokratisch führen und in der Sache berechenbar und investitionsfreundlich entscheiden wird.


    [1] Neunte Verordnung zur Änderung der Außenwirtschaftsverordnung v. 14 Juli 2017, BAnz AT v. 17 Juli 2017, V1.

    [2] Derzeit Island, Liechtenstein, Norwegen und die Schweiz.

    [3] Gesetz über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik, BSiG.

    [4] Verordnung zur Bestimmung Kritischer Infrastrukturen nach dem BSI-Gesetz, BSI-KritisV.

    [5] Anlage 1 Anlage AL zur Außenwirtschaftsverordnung, BAnz AT v. 3 Mai 2017 V 1, p. 2.

     

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