Global menu

Our global pages

Close

Allentamento delle norme di concorrenza a tempi del coronavirus: una guida per le aziende

  • Italy
  • General

02-04-2020

  1. INTRODUZIONE

  2. APPROCCIO A LIVELLO UE

  3. APPROCCIO DELLE AUTORITÀ NAZIONALI DI TUTELA DELLA CONCORRENZA

  4. CONCLUSIONI (NON) FINALI

1. Come noto, l’emergenza sanitaria da COVID-19 ha indotto le autorità competenti per la tutela della concorrenza ad adottare misure eccezionali per una durata strettamente limitata alla diffusione del contagio. A livello UE, la Commissione europea ("CE") attraverso una serie di public statement ha delineato la propria posizione in merito a possibili aiuti di Stato che i Paesi membri potranno concedere ai sensi dell'art. 107 co. 2 lett. b) del TFUE per i danni subiti a causa del COVID-19: tali dichiarazioni sono giunte a seguito degli esposti delle compagnie aeree e delle società di gestione degli aeroporti siti nell’UE che hanno visto sostanzialmente immobilizzata la propria attività nel mese di marzo. La CE ha inoltre adottato un nuovo quadro temporaneo[1] con cui sono state stabilite le condizioni di autorizzazione degli aiuti concessi alle imprese in difficoltà finanziaria a causa del COVID-19 ex art. 107 co. 3 lett. b), TFUE.

2. A livello dei singoli Paesi membri, i governi nazionali hanno adottato una serie di misure di gestione del contagio che hanno portato, in primo luogo, alla limitazione della circolazione delle persone all'interno del territorio nazionale e, in secondo luogo, alla reintroduzione di controlli alle frontiere per gestire il flusso di circolazione delle merci e soprattutto delle persone in deroga al sistema Schengen come previsto dai trattati UE e dalla consolidata giurisprudenza della Corte di giustizia[2]. Per l’effetto, molte autorità nazionali di concorrenza hanno deciso di sospendere momentaneamente i termini e le scadenze relativi ai procedimenti di valutazione delle concentrazioni ad esse notificate o quelli relativi ai procedimenti di enforcement pendenti dinanzi ad esse, oltre ad aver pubblicamente dichiarato un ‘allentamento’ delle norme di concorrenza per garantire il funzionamento più efficiente di filiere produttive essenziali in questa fase per la tutela dei diritti delle persone/consumatori.

3. Ciò precisato, ai fini di questo contributo, al paragrafo 2 verranno descritte le principali deroghe al diritto della concorrenza e alle norme procedurali come specificaste dalla CE, mentre al paragrafo 3 esamineremo i vari provvedimenti adottati dai governi UE e dalle loro rispettive autorità nazionali di concorrenza; da ultimo, al paragrafo 4 proveremo a trarre brevi conclusioni al fine di meglio comprendere come le aziende potranno gestire in questa fase transitoria la propria attività commerciale di modo che essa possa risultare conforme alle norme a tutela della concorrenza e del mercato.

  1. 1.               Approccio a livello UE

4. Per la CE, il 27 marzo 2020 Margrethe Vestager (Commissario alla DG COMP) nel corso di una discussione online intitolata "Shaping Europe's digital future", ha avuto modo di chiarire che la DG COMP non interromperà la propria attività di vigilanza, poiché esiste il rischio concreto che le aziende provino a trarre profitto dalla crisi COVID-19 mediante collusione o un eccessivo innalzamento dei prezzi di beni considerati essenziali. Secondo il Commissario, è tuttavia importante che la filiera alimentare funzioni in modo efficiente, il che comporterà che i rivenditori, i grossisti e i produttori primari lavorino insieme per assicurare che ci siano sempre prodotti sugli scaffali: per l’effetto, la cooperazione per questo scopo specifico e in questi tempi specifici è assolutamente legale, ma dovrà essere limitata a quanto strettamente necessario per il perseguimento di tale scopo.

5. Lo stesso vale non solo per un piccolo cartello in uno Stato membro, ma anche per le grandi società tecnologiche (c.d. big tech companies). A tale proposito, il Commissario ha spiegato che la CE sta lavorando in ordine all’introduzione di strumenti ex ante per porre rimedio a condotte anticompetitive, specialmente nei mercati digitali. Invero, già all’inizio di marzo, la Vestager aveva dichiarato che la gestione del mercato digitale avrebbe potuto richiedere nuovi strumenti, in base ai quali la CE avrebbero potuto imporre misure prima facie inibitorie senza riscontrare ancora una concreta violazione della concorrenza; ciò significherebbe che a tale stadio non verrebbero inflitte sanzioni pecuniarie alle aziende interessate, ma solo provvedimenti di sospensione di certe pratiche nel tentativo di contemperare esigenze contrapposte: tutela della concorrenza, da un parte, e dell’impresa sottoposta ad indagine, dall’altra.

6. Infine, in assenza di provvedimenti formali sul punto, il 30 marzo la CE ha creato una nuova sezione sul proprio sito web intitolata "Antitrust rules and coronavirus", creando anche una nuova casella di posta dedicata[3] per le aziende e i loro consulenti da utilizzare per cercare una guida informale sulla compatibilità delle iniziative di cooperazione intese a contrastare la pandemia di coronavirus con il diritto della concorrenza dell'UE.

7. Da un punto di vista strettamente procedurale, la CE ha chiesto alle imprese di ritardare le notifiche di operazioni di concentrazione, ove possibile, fino ad ulteriore comunicazione della stessa istituzione a causa delle interruzioni dei lavori causate dalla pandemia.

8. In aggiunta, si osserva come il 19 marzo anche l’European Competition Network ("ECN") abbia pubblicato una dichiarazione congiunta sull'applicazione del diritto della concorrenza durante la crisi COVID-19, affermando che non "interverrà attivamente" in caso di necessaria cooperazione tra aziende. Poiché la pandemia può far scattare la necessità per le aziende di cooperare al fine di garantire la fornitura e la distribuzione equa di prodotti ‘scarsi’ a tutti i consumatori, l'ECN ha affermato che non interverrà nei confronti di "misure necessarie e temporanee". Considerando le circostanze attuali, continua l’ECN, è improbabile che tali misure siano problematiche sotto il profilo concorrenziale, giacché non costituirebbero una restrizione della concorrenza ai sensi dell'articolo 101 co. 1 del TFUE o comunque genererebbero efficienze che molto probabilmente supererebbero tali restrizioni ai sensi dell'art. 101, par. 3 del TFUE.

9. Allo stesso tempo, secondo l'ECN è della massima importanza garantire che i prodotti sanitari essenziali per proteggere la salute dei consumatori (ad esempio maschere per il viso e gel igienizzante) rimangano disponibili a prezzi competitivi. In tale contesto, l'ECN ha rimarcato il fatto che le norme esistenti consentono ai produttori di stabilire prezzi massimi per i loro prodotti al fine di limitare l'aumento ingiustificato dei prezzi da parte dei distributori.

  1. 2.               Approccio delle autorità nazionali di tutela della concorrenza

10. Iniziando la nostra analisi comparativa dal Regno Unito, avendo come noto suddetto Paese una delle più forti tradizioni antitrust nel panorama europeo, va osservato anzitutto che il 19 marzo il governo ha annunciato che il proprio programma di allentamento (“relax”) temporaneo di una serie di elementi del diritto della concorrenza come parte di un pacchetto di misure volte a consentire ai rivenditori (“retailers”) di collaborare in risposta al COVID-19. Ciò consentirebbe ai supermercati di condividere i dati sul livello di scorte, cooperare per mantenere aperti i negozi e condividere depositi di distribuzione e furgoni di consegna. Inoltre. i rivenditori potrebbero anche mettere in comune il personale tra loro per soddisfare la domanda. Le note esplicative del disegno di legge confermano che "l’allentamento temporaneo" avrebbe il solo scopo di "nutrire la nazione" durante il contagio e altre attività che non soddisfano questo requisito non rientreranno nel campo di applicazione dell’eccezione.

11. In un annuncio separato, la Competition and Markets Authority ("CMA") ha accolto con favore il provvedimento governativo e ha assicurato che "non ha alcuna intenzione" di applicare la legge sulla concorrenza contro la cooperazione necessaria tra imprese per proteggere i consumatori durante la pandemia. Allo stesso tempo, la CMA ha affermato che non tollererà le imprese che sfruttino la crisi come "copertura" per le collusioni non essenziali, incluso lo scambio di informazioni sui prezzi a lungo termine o sulle strategie commerciali, o le condotte escludenti di rivenditori al dettaglio rispetto alle attività di cooperazione con i propri concorrenti o gli abusi per imposizione di prezzi eccessivi.

12. Successivamente, in data 25 marzo la CMA ha pubblicato anche una guida, spiegando che non prenderà provvedimenti nei casi in cui le società si coordinino su "base temporanea" per garantire la fornitura e la distribuzione equa di prodotti e/o servizi ‘scarsi’ a tutti i consumatori e nella misura in cui tali misure: i) siano appropriate e necessarie per evitare una carenza o garantire la sicurezza dell'approvvigionamento; ii) siano nell'interesse pubblico; iii) contribuiscano al beneficio o al benessere dei consumatori; iv) affrontino problemi critici derivanti dalla pandemia di COVID-19; e v) durino non più del necessario per affrontare siffatti problemi.

13. La CMA ha anche sottolineato che il controllo dei prezzi è una questione chiave, affermando che è fondamentale assicurare che i prodotti/servizi essenziali per la salute dei consumatori nel contesto attuale (ad esempio maschere per il viso) non vengano venduti al di sopra dei normali livelli competitivi, né attraverso la collusione tra società o, laddove un'azienda detenga una posizione dominante, sfruttando il proprio dominio sul mercato rilevante per imporre prezzi eccessivi. Al pari della ECN, la CMA ha inoltre ricordato che i produttori possono fissare prezzi massimi di rivendita per evitare pratiche tariffarie eccessive.

14. Infine, il 27 marzo il governo UK ha deciso di favorire la cooperazione tra le compagnie interessate nel trasporto di traghetti tra la terraferma e l'isola di Wight. La sospensione temporanea del diritto alla concorrenza consentirà agli operatori di traghetti interessati di cooperare per mantenere tale rotta durante la crisi COVID-19; ciò in quanto la pandemia ha ridotto significativamente la domanda di servizi giornalieri forniti dai tre operatori, Hovertravel, Wightlink e Red Funnel, mentre eventuali assenze del personale dovute all'autoisolamento o alla malattia potrebbero anche rappresentare un’altra fonte di problemi per garantire la continuità del servizio. Per l’effetto, le aziende saranno in grado di discutere e concordare rotte e coordinare le risorse del personale per consentire la continuità del trasporto di generi alimentari, merci e forniture mediche essenziali.

15. Ciò detto con riferimento al Regno Unito, il 19 marzo, anche l'Autorità olandese per la concorrenza ha annunciato che terrà conto della crisi COVID-19 nell’enforcement a livello nazionale delle norme di concorrenza. Più in particolare, l'Autorità ha spiegato che i supermercati potranno scambiarsi dati sui rispettivi livelli di scorte e i grossisti di prodotti farmaceutici potranno informarsi reciprocamente rispetto alle quantità di prodotti che vendono. Inoltre, i fornitori di servizi di logistica potranno cooperare per assicurare le forniture essenziali ai cittadini olandesi; ciò nonostante, le aziende non potranno andare oltre quanto necessario per la gestione della crisi.

16. L'Autorità finlandese per la concorrenza ha anch’essa deciso di non intervenire in merito alla cooperazione necessaria tra imprese atta a garantire la fornitura di prodotti di consumo nel contesto della crisi del coronavirus. Durante lo stato di emergenza, prosegue l’Autorità, possono esserci casi eccezionali in cui saranno necessarie misure di cooperazione per garantire un'equa distribuzione dei prodotti a tutti i consumatori. Nonostante queste misure, l'Autorità continuerà a monitorare i cartelli tra imprese, miranti ad aumentare i prezzi dei beni essenziali, nonché gli abusi di posizione dominante qualora le aziende usino il loro potere di mercato per escludere i concorrenti o per imporre prezzi non equi.

17. Va anche evidenziato come il governo norvegese abbia concesso al settore dei trasporti esenzioni temporanee. Tra le altre cose, l'Autorità dichiara che le compagnie aeree SAS e Norwegian potranno ora collaborare in relazione alla loro offerta di rotte aeree. Tale esenzione dall'applicazione delle norme antitrust è concessa solo nella misura in cui sia necessaria per assicurare la continuità del trasporto di persone e merci in Norvegia; nondimeno l'esenzione non deve andare oltre quanto è necessario e deve essere tale da garantire, per quanto possibile, un uso efficiente delle risorse.

18. Ciò precisato in ordine all'applicazione e all'interpretazione delle norme antitrust durante l’emergenza COVID-19, anche dal punto di vista procedurale le autorità nazionali garanti della concorrenza hanno adottato una serie di disposizioni di emergenza per gestire il loro carico di lavoro.

19. Ad esempio, il 27 marzo l'Autorité de la concurrence in Francia ha annunciato nuove norme relative alle scadenze e ai procedimenti pendenti durante l'emergenza sanitaria. L’annuncio segue una legge adottata specificamene per la pandemia COVID-19 e un successivo ordine di proroga di tutte le scadenze amministrative. In tale contesto, l'Autorità sospenderà le scadenze stabilite nel Codice commerciale francese per la revisione delle concentrazioni a decorrere dal 12 marzo e fino a un mese dopo la fine dello stato di emergenza. Tuttavia, la disposizione non esclude il rispetto delle scadenze originarie, pertanto l'autorità "farà del suo meglio", per quanto possibile, per emettere le sue decisioni senza attendere la cessazione della sospensione delle scadenze.

20. Per quanto riguarda le scadenze ai fini della presentazione di osservazioni e documenti in risposta alle comunicazioni delle risultanze istruttorie ("CRI") o ad altri documenti di indagine, l'Autorità ha deciso che il termine di due mesi per le società per la presentazione dei loro atti è sospeso dal 17 marzo e rincomincerà a decorrere dal giorno successivo alla pubblicazione di un decreto che revoca le restrizioni ai movimenti delle persone. Per le società che stanno già beneficiando di una proroga del termine per circostanze eccezionali, l'estensione originaria sarà ancora applicabile qualora sia più favorevole rispetto alla sospensione dei termini da COVID-19. Qualsiasi richiesta di leniency dovrà essere presentata esclusivamente online, mentre le scadenze ordinarie per la trattazione di tali domande sono state sospese dal 17 marzo e riprenderanno dopo la fine dei provvedimenti di emergenza. Reclami, memorie in risposta alle CRI o altre comunicazioni devono essere presentate online, mentre anche l'Autorità notificherà le proprie decisioni alle parti online.

21. Le scadenze per la proposizione di ricorsi avverso le decisioni dell’Autorità sono sospese. Le prescrizioni che scadrebbero tra il 12 marzo e un mese dopo la fine dell'emergenza sanitaria sono prorogate di due mesi dopo la fine del periodo di emergenza. Inoltre, anche i ricorsi contro le decisioni dell'Autorità che avrebbero dovuto essere presentate tra il 12 marzo e un mese dopo la fine del periodo di emergenza beneficeranno di una proroga di due mesi. I termini imposti per il rispetto delle decisioni di impegni, ingiunzioni o provvedimenti provvisori non scaduti prima del 12 marzo sono sospesi o rinviati a un mese dopo la fine del periodo di emergenza.

22. Il 19 marzo l'Autorità garante della concorrenza spagnola ha annunciato che vi saranno interruzioni o ritardi nei procedimenti amministrativi a causa del coronavirus. La comunicazione fa seguito alla pubblicazione del regio decreto legge 463/2020 del 14 marzo che ha dichiarato lo stato di emergenza nazionale. Il testo ha previsto la sospensione delle scadenze e l'interruzione dei procedimenti amministrativi. Secondo il documento, il calcolo delle scadenze riprenderà nel momento in cui il regio decreto o, se del caso, le sue proroghe, perderanno di efficacia. Tuttavia, su richiesta, è possibile concordare la non sospensione di certe scadenze e adattare le procedure per evitare di danneggiare i diritti e gli interessi legittimi delle parti. Le prescrizioni e le scadenze per l’esercizio di azioni e diritti sono sospesi durante lo stato di allarme.

23. Per quanto riguarda l'Italia, l'Autorità garante della concorrenza e del mercato (“AGCM”), a seguito dell’approvazione del Decreto Legge n. 18/2020 (c.d. Decreto “cura Italia”) ha fornito in data 1 aprile una serie di chiarimenti in ordine alla interpretazione dell’art. 103 ivi contenuto. Nello specifico, la norma dispone una sospensione dei termini procedimentali, endoprocedimentali, finali ed esecutivi di tutti i procedimenti amministrativi (ivi inclusi quelli pendenti dinanzi all’AGCM) che sarebbero diversamente decorsi tra il 23 febbraio e il 15 aprile. Sul punto, l’AGCM ha chiarito che la sospensione trova applicazione: i) ai termini di chiusura dei procedimenti; ii) ai termini di conclusione di fasi endoprocedimentali; iii) ai termini riguardanti i singoli adempimenti procedimentali[4]; iv) ai termini che regolano l’inizio del procedimento[5].

24. Nondimeno, lo stesso art. 103, per garantire l’efficace funzionamento delle attività istituzionali, autorizza l’amministrazione ad adottare misure organizzative idonee a garantire la celere e ragionevole durata dei procedimenti. Conseguentemente, l’AGCM ha escluso dalla sospensione: i) i termini dei procedimenti cautelari; ii) i termini entro cui le imprese devono ottemperare alle diffide; iii) i termini entro cui le imprese devono ottemperare alle misure imposte in sede di autorizzazione condizionata di un’operazione di concentrazione.

25. Infine, considerato che la sospensione si applica anche ai termini “esecutivi”, l’Autorità ha specificato che, in materia di concorrenza, i termini per il pagamento delle sanzioni che scadono nel periodo dal 23 febbraio al 15 aprile 2020 sono prorogati al 1 ottobre 2020. Per le sanzioni in materia di tutela del consumatore, il cui pagamento, in base a quanto disposto dall’articolo 27, comma 13, del Codice del consumo, deve essere effettuato entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento, il termine esecutivo è sospeso e ricomincerà a decorre al termine della sospensione. Per le sanzioni, tanto di concorrenza quanto di tutela del consumatore, in relazione alle quali è stata concessa la rateazione del pagamento, i termini delle relative rate che scadono nel periodo dal 23 febbraio al 15 aprile 2020 sono sospesi.

26. Inoltre, per quanto riguarda l’impugnativa delle decisioni dell'AGCM, giova l'art. 84, comma 1, dello stesso decreto “cura Italia” il quale prevede che dall'8 marzo 2020 e fino al 15 aprile 2020, tutti i termini relativi al processo amministrativo sono sospesi, includendo dunque non solo quello di impugnazione ma anche i termini endoprocessuali (documenti, memorie, repliche).

27. In relazione invece alle recenti attività di enforcement, l'AGCM, basando la sua azione sul Codice del Consumo italiano anziché ricorrere alla più complicata valutazione antitrust sui prezzi eccessivi che implica ai sensi dell'Art. 102 TFUE l’identificazione di una posizione dominante in un mercato altamente competitivo e l’applicazione del controverso test United Brands, ha preferito assicurare che i prodotti sanitari durante l'emergenza COVID-19 siano commercializzati senza mettere in atto pratiche ingannevoli e aggressive, e in particolare senza trarre vantaggio dalla capacità alterata del consumatore di valutare l'acquisto a causa dell'allarme causato dalla pandemia di COVID-19. Per l’effetto si registrano una serie di provvedimenti inibitori[6] di suddette pratiche commerciali scorrette, senza applicazione di sanzioni, in quanto l’adozione di siffatti provvedimenti è stata ritenuta indispensabile al fine di interrompere la diffusione di una pratica estremamente grave tale da rendere indifferibile l’intervento dell’Autorità, rinviando poi la più diffusa trattazione della pratica in un secondo momento.

28. Infine, risulta che l'Autorità della Repubblica Ceca per la concorrenza ("UOHS") abbia sospeso le attività ispettive in seguito alla dichiarazione di emergenza nazionale da coronavirus. Il 15 marzo, la Repubblica Ceca ha dichiarato infatti lo stato di emergenza, il che significa che Autorità ha dovuto adattare le modalità di lavoro del proprio personale. Ciò include evitare il contatto fisico con le parti nei procedimenti, i loro rappresentanti o con i cittadini in generale. Tuttavia, la priorità dell'Autorità è di continuare a lavorare sui procedimenti amministrativi e sulle indagini in corso, comprese le fusioni. L’Autorità per ora non chiederà alle imprese di non presentare nuove notifiche poiché l'obiettivo è quello di decidere su di esse nei termini ordinari, nonostante l’emergenza sanitaria.

  1. 3.               Conclusioni (non) finali

29. Finora la CE e la ECN non hanno fornito orientamenti pratici utili per le imprese per verificare il modo migliore di coordinarsi con i concorrenti nell'interesse dei consumatori durante l’attuale crisi. Secondo le dichiarazioni rilasciate, da un lato, si può dedurre che le eccezioni all'art. 101 TFUE saranno concesse in particolare nel settore alimentare per garantire l'approvvigionamento di alimenti solo nella misura in cui tale cooperazione tra rivenditori e produttori sia necessaria e proporzionata a tal fine; dall’altro lato, ai sensi dell'art. 102 TFUE, l’applicazione di prezzi eccessivi sui prodotti sanitari - ma non solo - non sarà tollerata.

30. Tuttavia, per comprendere ulteriormente l'approccio a livello UE, vale la pena prendere in considerazione l’Annual Report della CE del 1981 redatto durante la crisi petrolifera che include le seguenti dichiarazioni sui c.d. “crisis cartels” che si attagliano particolarmente all’attuale pandemia: “le industrie in crisi sollevano anche il problema dell'introduzione di misure difensive da parte delle imprese, sotto forma di accordi noti come "cartelli di crisi strutturali", e questi devono essere considerati alla luce delle disposizioni che disciplinano le pratiche restrittive. In caso di disparità irreversibile tra capacità di produzione e domanda, gli accordi tra imprese volti a conseguire una riduzione ordinata della capacità in eccesso possono essere esentati dal divieto di pratiche restrittive, nella misura in cui le imprese non fissano congiuntamente i volumi di produzione e consegna e i prezzi di vendita dei prodotti pertinenti né mirano a bloccare le importazioni. Né la Commissione può tollerare misure che utilizzano il protezionismo privato o pubblico per proteggere un mercato nazionale dalla concorrenza esterna”.

31. Tuttavia, il passato dimostra che - anche in tempi di crisi - la CE non è stata disposta a fornire una totale carte blanche alle aziende. Un esempio è legato agli attacchi dell'11 settembre del 2001. Il settore aereo ha dovuto affrontare seri problemi relativi al mantenimento dell'assicurazione per le compagnie aeree. Le strutture assicurative che sono state istituite dai vari player del settore erano potenzialmente in contrasto con il diritto della concorrenza e la Commissione europea, nonostante l’eccezionalità della situazione, ha comunque aperto dei procedimenti chiudendoli solo dopo che le imprese avevano presentato specifici impegni. L’equilibrio è dunque molto delicato e proprio alla luce di ciò – come detto - il 30 marzo la CE ha annunciato la creazione per le società che hanno intenzione di cooperare tra loro durante la crisi Covid-19 di un sito web dedicato, il cui scopo è aiutarle a chiarire come tali accordi possano evitare di violare le norme antitrust.

32. Ciò detto, la mancanza di orientamenti pratici da parte della CE lascia proliferare approcci diversi da parte delle autorità nazionali, sebbene possano essere identificate delle linee comuni. È un dato di fatto che la maggior parte delle autorità si sia concentrata sulle eccezioni da applicare ai casi di cartello nel settore alimentare e dei trasporti. In particolare, nel settore alimentare, possiamo dedurre che i supermercati potranno condividere i dati sul livello delle scorte per garantire la distribuzione equa dei prodotti a tutti i consumatori, ma le aziende non potranno andare oltre quanto necessario per gestire la crisi. Nel settore dei trasporti, è stata prevista la sospensione del diritto della concorrenza per garantire la continuità delle rotte durante la crisi COVID-19. Di conseguenza, le società potrebbero essere in grado di scambiarsi informazioni sensibili sulle proprie rotte e coordinare le risorse del personale per consentire il trasporto di generi alimentari, merci e prodotti medici essenziali. Una possibile eccezione è rinvenibile anche nel settore farmaceutico, laddove l’Autorità olandese sembra abbia ammesso la possibilità che “drug wholesaler” si coordino e si scambino una serie di dati sulla capacità produttiva per garantire il continuo approvvigionamento di farmaci vista l’alta domanda durante l’emergenza sanitaria, soprattutto da parte delle strutture ospedaliere.

33. Inoltre, se i criteri di cui sopra (che considerano il contesto economico e fattuale, la natura dei prodotti nonché il funzionamento e la struttura del mercato in questione per delineare il campo di applicazione dell'articolo 101, par. 1, del TFUE[7]) non risultino rispettati, le aziende potranno sempre ricorrere alle esenzioni di cui all'articolo 101, paragrafo 3, TFUE. Invero, gli accordi che soddisfano i criteri indicati qui di seguito sono esenti dal divieto di cui all’art. 101 co. 1 del TFUE, in quanto generano efficienze: (i) miglioramento della produzione/distribuzione o promozione del progresso tecnico/economico; (ii) ai consumatori deve essere assicurata una congrua parte del beneficio risultante dall’accordo; (iii) non imposizione di restrizioni che non siano indispensabili al raggiungimento di tali obiettivi; e (iv) non eliminazione della concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti/servizi in questione.

34. A questo proposito, la guida della CMA pubblicata il 25 marzo potrebbe essere particolarmente utile per orientare il comportamento commerciale delle aziende, in quanto spiegano che:

  • la cooperazione che garantisce beni e servizi essenziali al pubblico o ad un importante sottogruppo di cittadini (ad esempio lavoratori chiave) sarà considerata come un miglioramento dell'efficienza;
  • se la cooperazione evita o riduce una carenza significativa di un prodotto, è probabile che i consumatori ottengano una congrua parte dei benefici;
  • per considerare una cooperazione tra imprese ‘indispensabile’, va valutato se, alla luce delle circostanze e nel tempo limitato a disposizione per considerare le alternative possibili, la cooperazione possa ragionevolmente essere considerata necessaria. La cooperazione deve inoltre essere “temporanea” e non deve andare oltre quanto necessario per raggiungere l'efficienza;
  • un sufficiente livello di concorrenza deve essere sempre mantenuto tra le società che hanno collaborato. Ad esempio, la cooperazione può essere limitata a prodotti o aree geografiche specifiche; oppure le aziende possono condividere informazioni sulla capacità produttiva, ma devono continuare a competere sui prezzi.

35. Ovviamente, le disposizioni di cui sopra devono essere rispettate dalle imprese nella misura in cui le società interessate detengono una quota di mercato superiore al 10%, in caso di accordi orizzontali, o superiore al 15%, in caso di accordi verticali; in caso contrario, ai sensi della Comunicazione della Commissione sugli accordi di importanza minore[8], le attività di coordinamento sono esentate dal rispetto delle regole di concorrenza in quanto non avrebbero un impatto significativo sul mercato interessato.

36. Da un punto di vista procedurale, l'approccio sembra essere abbastanza omogeneo nell'UE: in sostanza, tutte le autorità nazionali hanno ordinato la sospensione di tutti i termini procedimentali[9] e hanno invitato le società a non notificare operazioni di concentrazione. Sebbene solo l'autorità ceca abbia adottato una dichiarazione ufficiale in materia, ipotizziamo che anche le ispezioni non saranno effettuate in un periodo in cui i lavoratori delle aziende sono obbligati a lavorare a casa.

37. Alla luce di quanto sopra, possiamo concludere che la maggior parte dell'onere in termini di self-assessment rimane in capo alle aziende. La CE ha dichiarato che potrebbe essere in grado di offrire una guida informale mediante il sito web dedicato alle aziende, ma ovviamente questo dipende dalle risorse disponibili, il che può essere davvero aleatorio nel contesto della pandemia.

38. È altrettanto importante notare che, sebbene le autorità nazionali offrano rassicurazioni sul fatto che non adotteranno misure esecutive contro determinati comportamenti durante la crisi, ciò non significa che altre autorità garanti della concorrenza (come la CE) si asterranno dalla loro attività di vigilanza o che i concorrenti interessati dal comportamento non presentino reclami alle autorità di concorrenza competenti o propongano azioni di risarcimento del danno dinanzi ai tribunali civili.

39. Di conseguenza, è quantomai opportuno che le aziende che cercano di cooperare con i concorrenti durante il COVID-19 richiedano una consulenza legale per comprendere tutte le implicazioni e i rischi, in particolare perché l'attuale quadro normativo emergenziale si sta delineando molto rapidamente e le risposte delle autorità nazionali di concorrenza si evolveranno di conseguenza.



 

[1] Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell’attuale emergenza del COVID-19, Bruxelles, 19.3.2020 C(2020) 1863 final.

[2] Cfr. ex multis: C. giust., Cassis de Dijon. C-120/78, C. giust., 19.3.1964, C-75/63, Unger in Hockstra c. Bedrijfsvereniging voor Detailhandel en Ambachten, C. giust., 3.7.1986, C-66/85, Lawrie-Blum c. Land Baden-Wurttenberg, e poi confermata, ad esempio, nelle sentenze C. giust., 8.6.1999, C-337/97, C.P.M. Meeusen c. Hoofddirectie van de Informatie Beheer Groep, e C. giust., 6.11.2003, C-413/01, Franca Ninni-Orasche c. Bundesminister für Wissenschaft, Verkehr und Kunst.

[3] COMP-COVID-ANTITRUST@ec.europa.eu

[4] Ad esempio termine entro cui provvedere su istanza di parte.

[5] Notifiche o denunce inviate tra il 23 febbraio e il 15 aprile si considerano inviate il 16 aprile.

[6] Si vedano ad esempio: PS11732 – Oxystore; PS11733-PS11735 – Kaletra; PS11727 - RAPID TEST COVID-19.

[7] Sul punto si veda ex multis T-112/99, M6 et a c. Commissione, parr. 76-77.

[8] Comunicazione relativa agli accordi di importanza minore che non determinano restrizioni sensibili della concorrenza ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (comunicazione «de minimis») (2014/С 291/01).

[9] Ad eccezione dell’AGCM che ha specificato nel suo comunicato del 1 aprile come la sospensione dei termini non si applichi ai provvedimenti inibitori e ai termini per ottemperare ai provvedimenti sanzionatori dell’Autorità.

Disclaimer

This information is for guidance purposes only and should not be regarded as a substitute for taking legal advice. Please refer to the full terms and conditions on our website.

< Go back

Print Friendly and PDF
Register to receive regular updates via email.