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Revoca incentivi FER: i poteri del GSE al vaglio dell’Adunanza Plenaria

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21-05-2020

1. Le questioni rimesse all’Adunanza Plenaria

La IV Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza non definitiva e contestuale ordinanza di rimessione n. 2682 del 27.04.2020, ha sottoposto all’Adunanza plenaria tre quesiti tesi a chiarire alcuni rilevanti aspetti della disciplina degli incentivi pubblici per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili e sui poteri del GSE in tema di revoca degli stessi. Le questioni, nello specifico, si riferiscono alla natura (unitaria o “plurima”) del procedimento amministrativo volto al riconoscimento degli incentivi, nel quadro – più generale – della nozione di “violazione rilevante”. Nel dettaglio, la Sezione ha sottoposto all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell'art. 99, comma 1, c.p.a., i seguenti tre quesiti:

a) se la richiesta, da parte di un operatore economico, degli incentivi previsti dal d.m. 5 maggio 2011 e della maggiorazione economica prevista dall’art. 14, comma 1, lettera d) dello stesso d.m. determini l’avvio di un unico procedimento e, in caso affermativo, se il provvedimento conclusivo dello stesso debba essere considerato plurimo, qualora si dovesse ravvisare una diversità tra gli effetti giuridici derivanti dalla richiesta della tariffa base e quelli derivanti dalla richiesta della relativa maggiorazione;

b) se, ai sensi dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, quando la violazione riscontrata riguardi una certificazione prodotta al fine di ottenere la maggiorazione del 10% di cui all’art. 14, comma 1, lett. d), del d.m. 5 maggio 2011, la violazione stessa debba intendersi rilevante ai fini della decadenza dalla intera tariffa incentivante, ovvero dalla sola maggiorazione del 10% per ottenere la quale era stata prodotta;

c) se, il provvedimento di decadenza, nell’ipotesi in cui esso riguardi l’intero beneficio, abbia natura sanzionatoria e, quindi, richieda l’accertamento dell’elemento soggettivo della condotta attiva od omissiva in capo all’interessato, oppure se la perdita dell’intero beneficio – e non della sola maggiorazione (perdita da considerare automatica per l’oggettiva insussistenza del presupposto) – sia anch’essa la conseguenza della oggettiva insussistenza di tutti i presupposti richiesti per ottenere l’importo complessivamente richiesto.

2. La vicenda

La vicenda trae origine dall’ammissione dell’operatore appellante al godimento degli incentivi pubblici previsti dal D.M. 5 maggio 2011 (c.d. Quarto Conto Energia) per l’energia prodotta da un impianto fotovoltaico su tetto. Il GSE, nel caso in esame, aveva riconosciuto l’erogabilità sia della c.d. “tariffa base” dell’incentivo sia della maggiorazione tariffaria del 10%, ciò in quanto l’operatore, in sede di domanda, aveva certificato che l’impianto in questione era stato realizzato con moduli fotovoltaici prodotti nell’Unione Europea e/o nei Paesi dello Spazio Economico Europeo (il c.d. “premio UE”). Successivamente, in seguito alle procedure di controllo di competenza, il GSE accertava la non conformità del certificato sull’origine europea dei moduli e, per gli effetti, adottava un provvedimento di decadenza ai sensi dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011. Nel dettaglio, il GSE riscontrava una delle fattispecie di “violazione rilevante” di cui al c.d. “Decreto Controlli” (i.e. il d.m. 31 gennaio 2014), vale a dire la «presentazione al GSE di dati non veritieri o di documenti falsi, mendaci o contraffatti, in relazione alla richiesta di incentivi, ovvero mancata presentazione di documenti indispensabili ai fini della verifica della ammissibilità agli incentivi». In sede di ricorso di primo grado, il TAR Lazio, Roma, (sez. III ter, sentenza n. 8838 del 07.08.2018)  respingeva il ricorso presentato dalla società, sulla scorta della propria – pacifica e costante – giurisprudenza sul “principio di auto-responsabilità” nella produzione di dichiarazioni e di documenti, principio che, nel governare le procedure in esame, prevede che «è onere dell’interessato fornire tutti gli elementi idonei a dar prova della sussistenza delle condizioni per l’ammissione ai benefici, ricadendo sullo stesso eventuali carenze che incidano sul perfezionamento della fattispecie agevolativa». Avverso la sentenza del giudice di prime cure, l’operatore economico proponeva, dunque, appello innanzi al Consiglio di Stato.

3. La soluzione giuridica del Consiglio di Stato

Ai fini della disamina della fattispecie in esame, giova premettere che la norma-chiave del presente giudizio è costituita dall’art. 42 del d.lgs. n. 28 del 2011, rubricata “Controlli e sanzioni in materia di incentivi”, la quale, in particolare, prevede che l'erogazione di incentivi nel settore elettrico e termico, di competenza del GSE, è subordinata alla verifica dei dati forniti dai soggetti responsabili che presentano istanza. La verifica, che può essere affidata anche agli enti controllati dal GSE, è effettuata «attraverso il controllo della documentazione trasmessa, nonché con controlli a campione sugli impianti. I controlli sugli impianti, per i quali i soggetti preposti dal GSE rivestono la qualifica di pubblico ufficiale, sono svolti anche senza preavviso ed hanno ad oggetto la documentazione relativa all'impianto, la sua configurazione impiantistica e le modalità di connessione alla rete elettrica» (così il comma 1, art. 42 cit.) e – per quanto in questa sede maggiormente interessa – «nel caso in cui le violazioni riscontrate nell'ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell'erogazione degli incentivi, il GSE dispone il rigetto dell'istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate. In deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell'accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell'incentivo in misura ricompresa fra il 10 e il 50 per cento in ragione dell'entità della violazione. Nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte della metà» (comma 3, cit.).

Orbene, adito in sede di appello, il Consiglio di Stato ha preliminarmente confermato la decisione del TAR, nella parte in cui era stata affermata la sussistenza delle condizioni legittimanti il provvedimento di decadenza della maggiorazione, sulla base di alcuni principi ormai pacificamente accettati dalla giurisprudenza amministrativa in materia di incentivazione pubblica e poteri del GSE. In particolare il giudice di seconde cure ha evocato, ex multis, (i) il citato principio di autoresponsabilità; (ii) il principio secondo cui l’atto emesso dal GSE ai sensi dell’art. 42 cit. «non costituisce manifestazione del potere di autotutela di secondo grado, ma è esercizio di un potere immanente di verifica, accertamento e controllo ed è volto ad acclarare lo stato dell’impianto e ad accertarne la corrispondenza rispetto a quanto dichiarato dall’interessato in sede di richiesta di ammissione»; (iii) la natura del potere di decadenza del GSE, che deve considerarsi ”intrinseco”, ossia « giustificato dalla mera pendenza del rapporto di incentivazione».

Nella seconda parte della sentenza, tuttavia, la Sezione ha ritenuto di doversi avvalere dell’ausilio interpretativo dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con riferimento ad una specifica doglianza formulata dalla ditta appellante, volta a vedersi riconosciuta – quanto meno – la sola “tariffa base” dell’incentivo, senza, cioè, la maggiorazione per il “premio UE”. Ciò in quanto, secondo la società appellante, la violazione rilevante contestata dal GSE si riferiva unicamente a tale maggiorazione (vale a dire la “non conformità” del certificato sull’origine europea dei moduli fotovoltaici), non essendo invece contestata la spettanza, in radice, dell’incentivo energetico.

4. I dubbi ermeneutici del C.d.S. e la rimessione all’Adunanza Plenaria

Alla luce della suddetta doglianza, il Consiglio di Stato ha rilevato l’esistenza di due distinti orientamenti ermeneutici: (i) secondo un primo orientamento, la dichiarazione non veritiera del privato – anche se essa si sia rivelata, in concreto, «innocua o priva di effettivi vantaggi concreti» – dovrebbe sempre condurre tout court alla decadenza dagli incentivi, anche nell’ipotesi in cui la non conformità dell’attestazione interessi solo la componente della maggiorazione tariffaria; (ii) secondo diversa posizione, invece, in considerazione della configurabilità dell’atto di ammissione agli incentivi quale provvedimento amministrativo “plurimo”, la violazione riscontrata nel caso di specie avrebbe rilevanza ai soli fini del riconoscimento (e dunque della decadenza) della maggiorazione del 10%, con salvezza dell’incentivo base.

Pertanto, ai fini della risoluzione del conflitto giurisprudenziale, il Consiglio di Stato ha rimesso la questione all’Adunanza Plenaria, evidenziando come sia fondamentale chiarire se, a fronte di una richiesta contenuta in unico documento cartaceo volta ad ottenere sia la tariffa base incentivante che la maggiorazione, «sia possibile scinderne gli effetti, in modo tale da poter configurare due distinti procedimenti, ovvero due distinti provvedimenti conclusivi, sia pure contenuti in un provvedimento plurimo, l’uno avente ad oggetto l’incentivo di base, l’altro avente ad oggetto la sua maggiorazione» ovvero debba reputarsi un provvedimento sostanzialmente unico.

Ad abundantiam, la Sezione rimettente ha, poi, evidenziato che – qualora dovesse ritenersi che la violazione riscontrata sia rilevante ai fini dell’erogazione dell’intero beneficio (comprensivo cioè sia della tariffa base che della relativa maggiorazione) – andrebbe, allora, verificata anche la natura, sanzionatoria o meno, del provvedimento di decadenza, «al fine di accertare se sull’Autorità procedente – cioè il GSE – gravi l’obbligo di motivare in ordine alla presenza dell’elemento soggettivo della condotta, attiva od omissiva, che ha generato la violazione riscontrata».

5. Considerazioni pratiche

Indubbiamente, le risposte ai quesiti formulati dalla IV Sezione del Consiglio di Stato avranno forti ripercussioni non solo sui futuri procedimenti di revoca del GSE – e quindi in ordine alla natura unitaria o plurima del procedimento di concessione degli incentivi – ma anche con riferimento alla rilevanza dell’elemento soggettivo della condotta dell’operatore economico.

Ed infatti:

(I) qualora la risposta dell’Adunanza Plenaria fosse quella dell’unicità sostanziale del provvedimento, sembra consequenziale ritenere che le eventuali violazioni riscontrate dal GSE, in sede di controllo, potrebbero determinare la decadenza/riduzione, contemporaneamente, sia dal beneficio base sia dalla sua maggiorazione, con ovvie ripercussioni, in termini di bancabilità, sugli impianti soggetti a tale tipo di provvedimento;

(II) viceversa, se la risposta fosse nel senso che si hanno due provvedimenti distinti, sebbene contenuti in un unico “involucro” formale, si potrebbe concludere nel senso della scissione dei relativi effetti giuridici e, di conseguenza, che la violazione riscontrata, se afferente alla sola maggiorazione, sia ritenuta certamente rilevante per la stessa, ma non anche per la tariffa base incentivante, che resterebbe salva, dando quindi la possibilità agli operatori, laddove gli impianti fossero finanziati, di rimodulare, d’intesa con le banche, termini e durata dei finanziamenti senza che ciò comporti necessariamente un’acceleration degli stessi.

Si consideri, infine, che qualora l’Adunanza Plenaria dovesse optare per la lettura sub (I), allora andrebbe ulteriormente valutata anche la natura stessa (sanzionatoria o meno) del provvedimento di decadenza; ciò al fine di verificare la sussistenza, in capo al GSE, di un obbligo motivazionale “rafforzato” con riferimento all’esistenza dell’elemento soggettivo della condotta dell’operatore economico, nonché le conseguenze che ne deriverebbero sul piano procedimentale (si pensi all’art. 6 della CEDU e alla perentorietà del termine di conclusione).

Va da sé che, in caso di risposta affermativa, tali aspetti dovrebbero essere cautelativamente ed attentamente vagliati:

(a) in sede di due diligence, nel caso in cui il GSE non abbia ancora provveduto ai controlli di competenza o concluso il relativo procedimento amministrativo;

(b) ai fini di potenziali impugnazioni innanzi la giustizia amministrativa, qualora siano già intervenuti eventuali provvedimenti decadenziali.

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