Asianajaja Olli Hyvönen: Erityisalojen hankintalaki ja julkiset yritykset

• Finland

• Other

18-10-2021

Erityisalojen hankintalaissa (1398/2016) tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa laissa tarkoitettua toimintaa eli energiahuoltoa, vesihuoltoa, eräitä liikenteen palveluita tai postipalveluita harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, valtion liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät (viranomaishankintayksiköt). Laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat lisäksi kyseistä toimintaa harjoittavat julkiset yritykset sekä viranomaisen myöntämän erityis- tai yksinoikeuden nojalla toimivat yksiköt (muut hankintayksiköt).

Julkisia yrityksiä ovat sellaiset yhteisöt, joihin viranomaishankintayksiköt voivat suoraan tai välillisesti käyttää määräysvaltaa omistuksen, rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen perusteella; yksikön katsotaan kuuluvan viranomaisen määräysvaltaan erityisesti silloin, jos viranomainen suoraan tai välillisesti:

1. omistaa enemmistön kyseisen yrityksen merkitystä pääomasta;
2. hallitsee enemmistöä yrityksen osakkeisiin perustuvasta äänioikeudesta; taikka
3. voi nimittää yli puolet yhteisön hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä.

Julkisten yritysten tulee noudattaa erityisalojen hankintalakia lain soveltamisalaan kuuluvissa hankinnoissa. Julkisten yritysten erityisalojen hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle jääviin hankintoihin ei kuitenkaan sovelleta erityisalojen hankintalakia, eikä myöskään julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettua lakia (1397/2016, ”hankintalaki”). Tällaisia hankintoja julkisten yritysten ei siis tarvitse kilpailuttaa lainkaan hankintalakien perusteella.

Edellä mainitusta syystä julkisten yritysten sellaiset hankinnat, jotka toisaalta liittyvät erityisalojen hankintalain tarkoittamiin toimintoihin mutta myös lain soveltamisalan ulkopuolelle jääviin toimintoihin, vaativat tarkkarajaista arviointia.

Erityisalojen hankintalain (1398/2016) 12 §:n mukaan useita toimintoja koskeviin hankintasopimuksiin sovelletaan seuraavia oikeusohjeita:

”Useita toimintoja koskevaan hankintaan sovelletaan sitä toimintoa koskevia säännöksiä, johon liittyen hankinta ensisijaisesti tehdään.

Jos jokin 1 momentissa tarkoitetuista toiminnoista kuuluu tämän lain soveltamisalaan ja jokin toinen toiminto kuuluu hankintalain soveltamisalaan ja jos on objektiivisesti mahdotonta määritellä, mihin toimintoon hankintasopimus ensisijaisesti kohdistuu, useita toimintoja koskeva hankintasopimus on tehtävä hankintalain mukaisesti.

Jos jokin 1 momentissa tarkoitetuista toiminnoista kuuluu tämän lain soveltamisalaan ja jokin toinen toiminto ei kuulu tämän lain eikä hankintalain soveltamisalaan ja jos objektiivisesti on mahdotonta määritellä, minkä toiminnon toteuttamiseksi hankintasopimus ensisijaisesti tehdään, useita toimintoja koskeva hankintasopimus on tehtävä tämän lain mukaisesti.

Jos jokin 1 momentissa tarkoitetuista toiminnoista kuuluu tämän lain soveltamisalaan ja jokin toinen toiminto kuuluu puolustus- ja turvallisuushankintalain soveltamisalaan, useita toimintoja koskeva hankintasopimus on tehtävä puolustus- ja turvallisuushankintalain mukaisesti, jos yhden hankintasopimuksen tekemiselle on objektiiviset perusteet.”

Hallituksen esityksen (HE 108/2016 vp) mukaan

”[12 §:n] 2 ja 3 momenttien mukaan epäselvissä tapauksissa sovelletaan yksityiskohtaisempia säännöksiä. Jos ensisijaista käyttötarkoitusta ei kyetä määrittelemään, sovellettaisiin aina joko hankintalakia tai erityisalojen hankintalakia. Jos jokin toiminnoista kuuluu erityisalojen hankintalain soveltamisalaan ja jokin toinen hankintalain soveltamisalaan eikä voida objektiivisesti määritellä, kumpaa toimintoa hankinta ensisijaisesti palvelee, sovellettaisiin hankintalakia. Kyseeseen voisi tulla esimerkiksi sekä erityisalatoimintaa että hankintalain mukaista toimintaa harjoittava hankintayksikkö, joka hankkii kumpaakin toimintaa samassa määrin palvelevia taloushallinnon palveluja. Jos taas jokin toiminnoista kuuluu erityisalan hankintalain soveltamisalaan ja toinen ei kuulu kummankaan hankintalain soveltamisalaan, sovellettaisiin epäselvässä tapauksessa erityisalojen hankintalakia.”

Julkisten yritysten osalta erityisalojen hankintalain 12 §:n 3 momentin säännös on merkityksellinen, sillä julkisten yritysten erityisalojen hankintalain 6–9 §:ssä tarkoitettujen toimintojen ulkopuolelle jääviä toimintoja varten tehtäviä hankintoja ei tarvitse kilpailuttaa hankintalain mukaisesti. Näin ollen, mikäli erityisalojen hankintalain tarkoittama julkinen yritys tekee hankinnan, jota ei ole jaettu hankintavaiheessa selkeästi toisaalta erityisalojen hankintalain toimintoja koskevaksi ja toisaalta julkisen yrityksen muuta kaupallista toimintaa koskevaksi, eikä ole mahdollista objektiivisesti arvioida kumpaa toimintoa hankinta ensisijaisesti palvelee, koko hankinta tulisi kilpailuttaa erityisalojen hankintalain mukaan. Tällöin hankinta, jonka on arvioitu liittyvän osin erityisalojen hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle jääviin toimintoihin, mutta tosiasiassa palvelee ainakin osittain myös erityisalojen hankintalain soveltamisalaan kuuluvia toimintoja, voi jälkikäteen osoittautua kilpailutuksen puuttuessa laittomaksi suorahankinnaksi.

Artikkeli on julkaistu myös Edita Publishing Oy:n Credita -palvelussa.