Mikä on suhteellista julkisissa hankinnoissa?

• Finland

• Other

20-02-2020

Hankintayksiköllä on tietty harkintavalta julkisissa hankinnoissa tehtäviin valintoihin. Tätä rajoittavat kuitenkin suhteellisuusperiaatteen mukaiset vaatimukset. Kuinka laajalle ne ulottuvat ja mitä ne sisältävät? Tätä pohtii asianajaja VT, LL.M. Anne Petäjäniemi-Brörklund.

Yksi hankintalain kantavista periaatteista on velvoite toimia suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Koska suhteellisuusperiaatteen sisältöä ei voida määritellä täsmällisesti, se sisältää aina jokin asteista kohtuullisuusharkintaa. Tarjoajan näkökulmasta on usein vaikea arvioida etukäteen, onko jokin hankintayksikön menettely suhteellista vai suhteetonta.

Olisi virheellistä väittää, että tasapuolisuus- ja syrjimättömyysperiaatteen soveltaminen ei olisi riippuvainen soveltajansa käsityksestä siitä, mikä on kussakin tapauksessa oikeudenmukaista, ja, että tasapuolisuus- ja syrjimättömyysperiaatteen soveltaminen olisi tästä syystä helpompaa. Väitän kuitenkin, että tasapuolisuus- ja syrjimättömyysperiaatteen soveltaminen on tarjoajan näkökulmasta ennakoitavampaa. Tasapuolisuus on jo käsitteenäkin selkeämpi kuin epämääräinen käsite ”suhteellisuus”.

On selvää, että väite tarjoajan syrjimisestä esimerkiksi tarjouspyynnössä mainittujen kelpoisuusvaatimusten tai vertailuperusteiden asettamisessa, on valittajan näkökulmasta selkeämpi valitusperuste kuin vetoaminen valituksessa siihen, että hankintamenettely on ollut tarjoajan näkökulmasta suhteellisuusperiaatteen vastainen. Myös väitteet avoimuusperiaatteen rikkomisesta ovat valitusperusteena selkeämpiä kuin väitteet hankintayksikön menettelyn suhteettomuudesta. On fakta, että hankintayksikkö rikkoo avoimuusperiaatetta ainakin silloin, jos hankinnan ilmoitusmenettelyyn sisältyy puutteita. Mikäli hankintayksikkö on käyttänyt hankintailmoituksessaan vääriä koodeja tai EU-kynnysarvot ylittävä hankinta on kilpailutettu kansallisena hankintana, on avoimuusperiaatetta selkeästi rikottu. Se, milloin suhteellisuusperiaatetta on rikottu, on kuitenkin aina suhteellista.

Suhteellisuusperiaate edellyttää, että hankintamenettelyn vaatimukset ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Hankintamenettelyn vaatimukset ovat oikeassa suhteessa silloin, kun vaatimukset eivät perusteettomasti sulje kilpailun ulkopuolelle joitakin toimittajia siksi, että vaatimukset ovat hankinnan päämäärään nähden liian korkeat. Se, milloin vaatimukset ovat päämäärään nähden liian korkeat, ei ole aina helppo tunnistaa. Tämä johtuu siitä, että suhteellisuuden periaatetta punnitaan suhteessa hankintayksikön harkintavallan käyttöön.

Hankintayksikkö käyttää harkintavaltaansa koko hankintamenettelyn ajan alkaen tarjouspyynnössä asetetuista vaatimuksista ja päättyen hankintapäätöksen tekemiseen. Hankintayksikkö käyttää harkintavaltaansa esimerkiksi silloin, kun se harkitsee tarjoajan poissulkemista tarjouskilpailusta. Perusteen käyttäminen ei edellytä siitä mainittavan hankinta-asiakirjoissa. Hankintalaissa kuitenkin todetaan, että hankintayksikön on poissulkemisperusteita soveltaessaan kiinnitettävä erityistä huomiota suhteellisuusperiaatteeseen.

Hankintayksikön harkintavallan raja on perinteisesti ollut korkealla. Hankintayksiköllä on lähtökohtaisesti oikeus hankkia, mitä se haluaa, kunhan hankintamenettely toteutetaan syrjimättömästi. Jos hankintayksikkö haluaa hankkia ns. huonoja tuotteita, sillä on karkeasti todettuna tähän oikeus, kunhan tämä tavoite käy tarjouspyynnöstä selkeästi ilmi.

Toisaalta hankintayksiköllä on oikeus hankkia poikkeuksellisen laadukkaita tuotteita, joilla on vain vähän toimittajia, ehkä jopa vain yksi. Tällöin hankintayksikön on kuitenkin esitettävä hankintapäätöksensä tueksi sellaisia hankinnan laatuun ja laajuuteen sekä luonteeseen ja arvoon liittyviä syitä, joiden perusteella asetettujen vaatimusten voidaan katsoa olevan oikeassa suhteessa hankinnan tavoitteeseen. Vaatimukset eivät saa olla suhteellisuusperiaatteen vastaisia, eivätkä ne saa olla omiaan rajoittamaan kilpailua.

Artikkeli on julkaistu alunperin Credita Julkisethankinnat.fi -palvelussa.