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Entfällt die Umsatzsteuer auf Aufsichtsratsvergütungen? – Neues EuGH Urteil legt dies nahe

  • Germany

    09-07-2019

    Die Tätigkeit von Aufsichtsräten wird in Deutschland seit Jahrzehnten als umsatzsteuerpflichtig behandelt. Dies soll nach einer jüngsten Entscheidung des FG Münster auch gelten, wenn das Aufsichtsratsmitglied von der Konzernmutter entsandt wird und seine Vergütung an seinen Arbeitgeber abzuführen hat. Der EuGH hat mit Urteil vom 13.06.2019 (C 420/18) in dem niederländischen Fall IO anders entschieden und die Tätigkeit von Aufsichtsräten generell als nicht umsatzsteuerbar behandelt.

    Selbständigkeit von Aufsichtsräten

    Umsatzsteuerbar sind nur Leistungen von Unternehmern. Aufsichtsräte sind nach bisheriger einhelliger Auffassung in Deutschland selbständig, nachhaltig sowie mit Einnahmenerzielungsabsicht tätig und qualifizieren sich damit als umsatzsteuerliche Unternehmer. Die Selbständigkeit wird mit der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Weisungsunabhängig begründet.

    Kriterien des EuGH

    Der EuGH beurteilt die Selbständigkeit in dem von ihm entschiedenen Fall IO dagegen anders – er geht von einem Unterordnungsverhältnis aus. Selbständigkeit erfordert eine Tätigkeit im eigenen Namen, auf eigene Rechnung und in eigener Verantwortung sowie Übernahme des mit der Tätigkeit einhergehenden wirtschaftlichen Risikos. Der EuGH stellt darauf, ab, dass in dem entschiedenen Fall die Mitglieder des Aufsichtsrates ihre Befugnisse nicht individuell ausüben, sondern nur als kollektives Organ. Ferner werden sie nur auf Rechnung und unter Verantwortung des gesamten Aufsichtsrates tätig und haften nicht für Schäden, die sie Dritten in Wahrnehmung ihrer Aufgaben verursachen. Schließlich verneint der EuGH in dem entschiedenen Fall auch ein wirtschaftliches Risiko, weil eine fest Vergütung vereinbart war, die unabhängig von Sitzungsteilnahme oder Arbeitszeit war. Für den EuGH sind damit die individuellen Befugnisse und das wirtschaftliche Risiko der einzelnen Mitglieder eines Aufsichtsrates entscheidend.

    Anwendung auf deutsche Aufsichtsräte

    Die vom EuGH herangezogenen Kriterien passen vielfach auch auf deutsche Aufsichtsräte. Die wesentlichen Pflichten eines Aufsichtsrates sind die Überwachung des Vorstandes, Vertretung der Gesellschaft gegenüber dem Vorstand einschließlich dessen Bestellung, Abberufung und Regelung seiner Vergütung. Alle diese Pflichten obliegen dem Aufsichtsrat als Gremium (sog. Kollegialorgan) und können nur vom Aufsichtsrat als Gremium, nicht aber von einzelnen Mitgliedern des Aufsichtsrates ausgeübt werden. Sofern einzelne Mitglieder Rechte haben, wie z.B. auf Berichterstattung, kann dieses Recht nur durch Leistung an den Aufsichtsrat als Gremium, nicht aber an das einzelne Mitglied ausgeübt werden. Insoweit bestehen wesentliche Ähnlichkeiten zwischen den Befugnissen der einzelnen Mitglieder des Aufsichtsrates im Fall IO und den Befugnissen deutscher Aufsichtsräte.

    Eine Dritthaftung von Aufsichtsratsmitgliedern gibt es in Deutschland ebenfalls nicht. Die Folgen jeglichen Handelns des Aufsichtsrates trägt die Gesellschaft.

    Damit verbleibt die Frage nach dem wirtschaftlichen Risiko und dessen Bedeutung für eine unternehmerische Tätigkeit. Der EuGH hat ein wirtschaftliches Risiko verneint, weil eine Festvergütung bezahlt wurde, die unabhängig von einer Sitzungsteilnahme oder anderer Kriterien war. Dies entspricht auch dem Leitbild der Neufassung des Deutschen Corporate Governance Kodex (Beschluss Regierungskommission vom 09.05.2019). Ein wirtschaftliches Risiko kann danach überhaupt nur angenommen werden, wenn die Vergütung erfolgs-, tätigkeits- oder leistungsabhängig ist. Denkbar sind z.B. Sitzungsgelder oder am Unternehmenserfolg ausgerichtete Vergütungskomponenten.

    Der EuGH hat in den Folgen einer fahrlässigen Pflichtverletzung eines einzelnen Mitglieds des Aufsichtsrates auch kein relevantes wirtschaftliches Risiko gesehen. Eine solche Pflichtwidrigkeit habe keine unmittelbare Auswirkung auf die Vergütung, weil damit ohne besonderes Verfahren keine Entlassung aus dem Amt herbeigeführt werden könne. In dem konkreten Fall wäre eine Entscheidung des gesamten Aufsichtsrates mit Dreiviertelmehrheit erforderlich. Auch dies ist der Abberufung eines deutschen Aufsichtsrates durch Hauptversammlungsbeschluss mit Dreiviertelmehrheit ähnlich.

    Wenn hiernach ein wirtschaftliches Risiko vorliegt, stellt sich die Folgefrage, ob ein solches Risiko alleine ausreicht, um eine selbständige Tätigkeit bei ansonsten eingeschränkten individuellen Befugnissen zu begründen. Diese Frage wird man hier als offen bezeichnen müssen.

    Folgen für die Praxis

    Das Urteil legt es nahe die Umsatzsteuerbarkeit der Tätigkeit von Aufsichtsräten erneut kritisch zu prüfen. Dabei spielt die konkrete Gestaltung der Vergütung eine wesentliche Rolle.

    Für Gesellschaften stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen künftig noch Umsatzsteuer an Aufsichtsräte bezahlt werden muss bzw. korrespondierend Vorsteuer geltend gemacht werden kann. Dies kann insbesondere für Gesellschaften mit keiner oder eingeschränkter Vorsteuerquote interessant sein. Parallel müssen sich Aufsichtsräte fragen, in welchem Umfang sie Vorsteuern aus Aufwendungen für ihre Aufsichtsratstätigkeit geltend machen und ob dies in Zukunft noch möglich ist. Es ist denkbar, dass künftig durch geeignete Vergütungsregelungen eine bewusste Gestaltung der umsatzsteuerlichen Selbständigkeit möglich wird.

    Für die Vergangenheit sollte Vertrauensschutz auf Grund der eindeutigen Regelung im Umsatzsteuer- Anwendungserlass bestehen, wonach die Tätigkeiten von Aufsichtsräten selbständig sei. Dies hindert aber keine Gesellschaft – aus zivil- und gesellschaftsrechtlichen Gründen gemeinsam mit ihren Aufsichtsräten - in geeigneten Fällen (z.B. niedrige Vorsteuerquote) zu versuchen, sich auf eine denkbare fehlende Umsatzsteuerbarkeit zu berufen und Umsatzsteuer vom Finanzamt für die Vergangenheit zurück zu fordern, soweit die betroffenen Umsatzsteuerbescheide verfahrensrechtlich noch geändert werden können.

    Dieser Artikel stellt keine Rechts- und Steuerberatung dar und kann eine solche nicht ersetzen.

    Kontakt

    Dr. Stefan Diemer, Partner

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